招远市鼎立建筑工程公司、烟台银行股份有限公司招远支行二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终596号

上诉人（原审被告）：招远市鼎立建筑工程公司。住所地：招远市北园路9号。

法定代表人：吕秀通，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩波，山东浩源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台银行股份有限公司招远支行。住所地：招远市温泉路111号。

负责人：张斌，该行行长。

委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭律师事务所律师。

原审被告：山东雪龙黑牛牧业有限公司。住所地：招远市蚕庄镇小诸流村。

法定代表人：邢雪森，该公司董事长。

上诉人招远市鼎立建筑工程公司因与被上诉人烟台银行股份有限公司招远支行、原审被告山东雪龙黑牛牧业有限公司执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

招远市鼎立建筑工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定立法本意是通过创设工程价款优先受偿权，保护相对弱势一方的承包人权益，相关批复和纪要也都体现了这一思想。2019年2月1日生效的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》延续这一理念。该解释第22条对建设工程价款优先权进一步明确了行使该权利的起算点。一审法院以此认定2013年4月30日工程完工并使用之日应为给付工程款之日，即上诉人行使建设工程价款优先权起算点错误。因为是否属于法律意义“交付使用”，一审法院没有查清这一事实。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，未经验收或验收未通过即擅自使用，是法律禁止的行为，不是法律所认可的交付使用。可见建设工程的交付是在国家机关监督下的双方法律行为，不以单方甚至双方的意志或意思表示而改变。交付使用应是双方法律行为，有交有接且依法定程序才能认可。本案涉及的审计报告出具日期是2015年9月16日，即上诉人收到之日。质量验收报告虽然提交验收申请资料，但一直未通过质检部门验收。在未审计又未验收的情况下，双方权利义务处于不稳定状态，客观上发包方在支付工程款的履行期不能达到届满状态，不具备应当付款的条件。上诉人在另案中所述“交付”是承包人从履行义务的角度出发，本意是表达反衬发包方未履行相关义务，包括交接手续。而这种“交付”行为并不能导致发包方应履行支付工程款的义务的法律效力，不能成为承包方主张工程款的依据。因为工程的总量、质量等问题双方并未一致认可，也没有来自第三方的出具的正式工程量审计和质量验收材料，不能视为法律层面的“交付”。相反有招远市建筑工程质量监督站出具涉案工程未验收的证明，足以证明交付不成立。同时双方在合同中也对工程价款有约定，即工程价款支付须双方共同核对确认。事实上发包单位并未及时和监理单位共同确认工程量，从而确定工程款数额和支付日期。对于发包方怠于履行义务妨碍了承包方主张权利，在优先权行使的起算点上应采取有利守约方的原则，延展优先权的起算时间点。而不应由守约方承担对方违法行为导致的不利后果。上诉人单方认为的“交付”日期不应成为发包方山东雪龙黑牛牧业有限公司应履行付款日期的起算点，也就不能作为上诉人主张建设工程价款优先权起算点。应以上诉人主张的收到工程审计报告日期作为发包方应给付工程款的最后日期为起算点。上诉人依法享有工程价款优先权未超出6个月的期限，被上诉人的诉讼请求依法不能成立。

被上诉人烟台银行股份有限公司招远支行辩称，一、一审判决适用法律正确，一审法院认定2013年4月30日为涉案工程的完工并交付使用之日即为应付工程款之日，即上诉人行使建筑工程价款优先权起算点正确。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该条规定应付工程款之日即为工程交付之日。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该条规定了应付工程款之日即为建设工程价款优先受偿权起算点。二、上诉人在（2015）招民初字第888号案件中提交的山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场办公楼、山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场发酵车间、传达室、山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场加工车间、粮仓等工程的完工证明，均证明涉案工程于2014年4月份前完工，并经过雪龙公司的验收后开具了完工证明。山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场办公楼2012年8月份完工，发酵车间2013年4月份完工，传达室、院墙2013年4月份完工，加工车间2012年10月份完工，2012年10月份开始安装设备；粮仓2012年10月份完工。三、上诉人诉雪龙公司（2015）招民初字第888号案件的开庭笔录证明，涉案工程均于2013年4月份前完工后即交付使用，且涉案工程也经过了质监站验收，这些事实均是上诉人提交证据证明所主张的，其在本案上诉状中的观点与以前自相矛盾，不能成立。一审法院根据这一事实，认定涉案工程于2013年4月30日全部完工并交付使用完全正确。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告山东雪龙黑牛牧业有限公司未提交书面陈述意见。

原审原告烟台银行股份有限公司招远支行向一审法院起诉请求：1、判令被告招远市鼎立建筑工程公司对被告山东雪龙黑牛牧业有限公司抵押的房地产拍卖所得价款822万元中的1704142.69元不具有工程款优先受偿权，原告对此享有因抵押而产生的优先受偿权；2、被告招远市鼎立建筑工程公司承担一切诉讼费用。

一审法院审理认定事实，2011年10月31日、2012年4月10日、2012年6月10日，被告招远市鼎立建筑工程公司与被告山东雪龙黑牛牧业有限公司先后分别签订了山东雪龙黑牛牧场施工合同书、山东雪龙黑牛牧场钢结构施工合同书、山东雪龙黑牛牧场施工补充合同书，该三份合同主要约定：原告为被告承建办公楼、饲料加工厂、粮仓、发酵车间及饲料车间内的饲料设备配套的钢结构工程；承包方式为包工包料；工程采用一次性包死的办法，工程总造价为15480995元；工程完工验收合格后，累计支付工程总价款的95%，剩余总价款5%作为质保金。2012年8月、2012年10月、2013年4月，被告招远市鼎立建筑工程公司分别出具了其承包工程完工的书面材料，截止2013年4月已全部完工，山东雪龙黑牛牧业有限公司基建工作人员曹敬祥在该三份材料上签名确认。工程完工后，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司已付工程款15480995元。施工中增加了部分零星工程，2014年11月20日，经烟台永泰有限责任会计师事务所审计，零星工程造价为1075562.69元，被告招远市鼎立建筑工程公司于2015年9月16日交纳审计费13000元。2015年5月19日，招远市鼎立建筑工程公司曾向法院提起诉讼，要求山东雪龙黑牛牧业有限公司给付工程款250万元（工程款1441677.69元、劳保费430470.50元、文明措施费579479.50元、滞纳金48372.31元）。在该案的庭审笔录中，招远市鼎立建筑工程公司对要求支付滞纳金、审计报告、完工时间、验收情况等做了如下说明：滞纳金是按中国人民银行同期贷款利息，从工程完工之日2013年付清工程款；零星工程款1075562.69元已确认了，定案表在永泰审计事务所，双方都签字了，因为没有交审计费，事务所不给审计报告；山东雪龙黑牛牧业有限公司管理基建的曹敬祥签名的三份材料，证明招远市鼎立建筑工程公司按合同约定时间完工；质监站验收了，验收材料在质监站。两被告在法院主持下达成了调解协议，山东雪龙黑牛牧业有限公司于2015年10月22日前一次性支付招远市鼎立建筑工程公司工程款1698562.69元（工程款1075562.69元+审计费13000元+文明施工措施费350000元+劳保费260000元），案件受理费26800元，减半收取13400元、诉讼保全费4020元，由山东雪龙黑牛牧业有限公司负担。被告山东雪龙黑牛牧业有限公司未按期偿付工程款，2015年11月，被告招远市鼎立建筑工程公司申请执行。

2014年至2015年，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司多次向原告借款，合计借款金额29667395.62元、承兑汇票款金额4200万元，并办理了借款抵押登记（房产、土地）。被告山东雪龙黑牛牧业有限公司未按期偿还借款，原告曾诉至法院，经一、二审判决定案后，原告申请执行。2018年10月，法院对被告山东雪龙黑牛牧业有限公司借款抵押的财产进行了查封、评估、拍卖，拍卖价款为822万元。2018年12月20日，法院作出关于山东雪龙黑牛牧业有限公司土地、房产拍卖款的分配方案，在拍卖款822万元中，以工程款优先受偿权为由偿付给被告招远市鼎立建筑工程公司共计1704142.69元，原告得分配款6098427.51元，案外人山东招远建信村镇银行有限责任公司得分配款292429.80元。原告不服该分配方案诉至法院。

双方举证质证的主要事实：原告提交的证据：1，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司与被告招远市鼎立建筑工程公司签订的山东雪龙蚕庄牧场施工合同书，其中第4条规定完工日期为2012年5月1日，证明工程完工日期，完工日期与竣工日期属于相同的概念。2，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司与被告招远市鼎立建筑工程公司签订的山东雪龙黑牛牧场钢结构施工合同书，其中第4条规定完工日期为2012年6月5日，证明该合同规定了完工日期。3，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司与被告招远市鼎立建筑工程公司签订的山东雪龙黑牛蚕庄牧场施工补充合同书，其中第4条规定完工日期为2012年12月10日，证明该合同规定了完工日期。以上是被告山东雪龙黑牛牧业有限公司与被告招远市鼎立建筑工程公司之间的所有的施工合同，其中涵盖了涉案的工程，三份合同规定的完工日期均为2012年12月10日之前。因此，如果按照合同规定的完工日期计算优先权的期限，应当自2012年12月11日起至2013年6月10日止。4，山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场办公楼的完工证明，证明该楼于2012年8月份完工。5，山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场发酵车间、传达室、院墙的完工证明，证明上述工程于2014年4月份完工。6，山东雪龙黑牛牧业蚕庄牧场加工车间、粮仓的完工证明，证明上述工程于2012年10月份完工。上述三份完工证明，是由被告山东雪龙黑牛牧业有限公司给被告招远市鼎立建筑工程公司出具的，由被告招远市鼎立建筑工程公司提交给（2015）招民初字第888号案件的开庭用以证明其诉讼主张。因此，如果按照完工证明所开具的日期计算优先权的期限，应当自2014年5月1日至2014年10月1日。7，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司与被告招远市鼎立建筑工程公司委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具的工程造价咨询结论表，出具日期为2014年11月20日，证明至2014年11月20日被告招远市鼎立建筑工程公司所施工的工程已全部完工并进行了审计。上述完工证明所证明的日期是正确的，并得到了审计部门的认可。8，2015年5月27日，被告招远市鼎立建筑工程公司诉被告山东雪龙黑牛牧业有限公司民事诉状一份，证明：1、所有工程的完工日期均为2013年4月份之前，被告招远市鼎立建筑工程公司于2015年5月份起诉，相隔时间为两年零一个月，已远远超过了优先权的6个月主张期限，即使按照2014年10月20日审计结论出具的日期计算也超过了6个月；2、被告招远市鼎立建筑工程公司在该民事诉状中并没有主张工程款优先受偿权，说明被告已明知其优先权已超过法定期限，从而放弃了其法定优先权。9，（2015）招民初字第888号案件于2015年7月13日的开庭笔录，证明：1、被告招远市鼎立建筑工程公司在开庭笔录中主张其所有的工程均已按合同规定完工；2、被告招远市鼎立建筑工程公司主张其所有的工程均已在2013年4月前交付使用；3、被告招远市鼎立建筑工程公司主张其所有施工工程已经过质检站验收，验收材料都在质检站。10，招远市人民法院（2015）招民初字第888号民事调解书，证明：1、被告招远市鼎立建筑工程公司施工的所有工程均已在起诉前完工；2、被告招远市鼎立建筑工程公司在起诉时没有主张工程款优先权；3、该调解书也没有确认被告招远市鼎立建筑工程公司享有工程款优先权。以上4份证据证明被告招远市鼎立建筑工程公司在起诉时认可了完工证明的证明内容，并且没有主张工程款优先权，因此其工程款优先权因超过法定期限而丧失。11，招远市人民法院（2015）招民初字第888号民事调解书，证明分配方案当中的1704142.69元，只有1075562.69元属于可以列为工程款优先权的范围，其余部分不能列为该范围。

被告招远市鼎立建筑工程公司质证意见：对除了证据7以外的证据的真实性无异议，但这些证据只能证实被告和被告山东雪龙黑牛牧业有限公司当时签订合同的内容，但不能证实在实际施工当中双方因工程量增加、款项拨付不到位等原因发生的与合同约定不一致的情形。因为所有的工程都至今没有验收，被告只是将相关材料交到了质检站，但因被告山东雪龙黑牛牧业有限公司对此持有异议，所以质检部门没有正式验收也没有出具正式的验收报告。关于审计报告与原告对事实的描述有错误，该报告出具实际日期是2015年9月15日，而不是2014年11月20日，因为当时被告山东雪龙黑牛牧业有限公司对该工程的造价持有异议，因此被告山东雪龙黑牛牧业有限公司与被告并未共同向审计部门申报材料，只是由被告单方提交的材料，只是后来在被告起诉后，被告山东雪龙黑牛牧业有限公司才在工程造价结论表上盖印确认，因此这份结论表产生法律效力的时间应是建设单位、施工单位、咨询单位三方达成合意以后对外产生效力，而不是任何单独一方或双方确认的时间。因此确认该案的优先权的起算点应当是被告与被告山东雪龙黑牛牧业有限公司权利明确的时候即雪龙公司应当履行付款义务之时，该时间点被告认为应当以2015年9月16日起计算。被告在执行案件当中依法主张法定优先权符合法律规定，因为建设工程优先权是法定权利，无需当事人予以明示，并且法律也没有禁止当事人在执行阶段主张该权，因此对原告的主张被告不予认可。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起。本案被告招远市鼎立建筑工程公司与被告山东雪龙黑牛牧业有限公司签订的三份施工合同所涵盖的工程及零星工程，已于2013年4月份全部完工并实际交付使用，上述事实有当事人的陈述、施工合同、完工材料、庭审笔录等为证，证据充分，依法应予认定。零星工程是三份施工合同工程外增加部分，与三份施工合同工程一并施工和完工，应属三份施工合同工程的补充，故零星工程款的支付应按三份施工合同关于工程款支付方式履行。即2013年4月30日涉案工程全部完工并实际交付使用之日应为给付工程价款之日。被告招远市鼎立建筑工程公司于2015年11月提起申请执行要求优先受偿工程款，确已超过了优先受偿权6个月的法定期限。因此，法院作出的关于山东雪龙黑牛牧业有限公司土地、房产拍卖款的分配方案欠妥，应依法另行分配。原告要求被告招远市鼎立建筑工程公司对被告山东雪龙黑牛牧业有限公司抵押的房地产拍卖款822万元中的1704142.69元不具有工程款优先受偿权，原告享有抵押优先受偿权之诉求，理由正当，证据充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条及有关法律规定，一审法院于2019年6月6日判决：被告招远市鼎立建筑工程公司对被告山东雪龙黑牛牧业有限公司抵押的房地产拍卖款822万元中的1704142.69元不具有工程款优先受偿权，原告烟台银行股份有限公司招远支行享有抵押优先受偿权。案件受理费20137元，由被告招远市鼎立建筑工程公司负担。

本院审理中，上诉人招远市鼎立建筑工程公司主张一审法院执行庭调查招远市建筑工程质量监督站时，该站出具了涉案工程未出具质量检验的报告，请求法院依职权调取。本院认为，招远市建筑工程质量监督站是否出具工程质量检验报告并不影响本案中对于应付工程价款时间的认定，故该书证可不予调取质证。

本院审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，应付工程价款的时间为交付之日。本案中，上诉人招远市鼎立建筑工程公司为原审被告山东雪龙黑牛牧业有限公司施工的零星工程系双方签订的三份施工合同工程的补充，与三份施工合同工程一并施工和完工，并非完全独立的工程施工合同。从本案的事实看，零星工程与三份施工合同工程已于2013年4月全部完工并实际交付使用，一审法院确定2013年4月30日为给付工程价款之日，并无不当。上诉人招远市鼎立建筑工程公司于2015年11月要求工程款优先受偿权已超过6个月的法定期限。一审法院认定上诉人招远市鼎立建筑工程公司对原审被告山东雪龙黑牛牧业有限公司抵押的房地产拍卖款822万元中的1704142.69元不具有工程款优先受偿权，也无不妥。综上，上诉人招远市鼎立建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20137元，由上诉人招远市鼎立建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷连泽

审判长　　刘海波

审判长　　张莉莉

二〇二〇年三月三日

书记员　　赵广娜