招远市鼎立建工有限公司、招远市泉山街道郭家庄子村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终2391号

上诉人（原审原告）：**市鼎立建工有限公司，住所地**市泉山街道办事处北关东村245号。

法定代表人：吕秀通，总经理。

委托诉讼代理人：张广磊，山东鑫士铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市泉山街道***子村村民委员会，住所地**市泉山街道***子村。

负责人：李振志，村委主任。

委托诉讼代理人：李中林，男，系村委会计。

委托诉讼代理人：杨东山，山东通昌律师事务所律师。

上诉人**市鼎立建工有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人**市泉山街道***子村村民委员会（以下简称***子村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2020）鲁0685民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎立公司上诉请求：1.撤销**市人民法院(2020)鲁0685民初844号民事判决；2.判令***子村委在一审基础上向鼎立公司增加付款699987.69元及对应的利息，或将本案发回重审；3.判令***子村委承担一审和二审的一切诉讼费用。

事实和理由：一审判决未查清实际工程量等基本事实，且适用法律错误，应予撤销。

一、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，属于适用法律错误。该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但实际上，双方并未“另行”签订合同，本案双方认可的施工合同就是双方中标后签订的实际施工合同，双方均照此执行，因此不存在任何“不一致”情形，本案工程也非固定总价工程，对于该合同项下实际工程量和工程款的计算，应当套用合同约定。

二、一审未针对双方争议启动工程量及造价鉴定，未能查清涉案基本事实。

一审中，案涉双方均向法庭说明了：由于另案所涉的***子村另一工程发生坍塌事故，政府调查组为确定鼎立公司是否涉案，将鼎立公司关于本案工程的资料带走，后虽查明鼎立公司与事故工程无关，但工程资料至今均未予归还。因此，鼎立公司无法直接证明本案工程的工程量，双方争议也正在于此。鼎立公司在一审中申请法院向调查组调取证据，或直接启动工程量及造价鉴定，从而确定实际施工较双方中标时约定的工程量有较大增加，需按照合同约定的定额计算实际工程款。但一审审理过程中，未启动相关鉴定，造成基本事实未查清。同时，由于增加施工的部分与中标的工程部分已不可分割，共同构成为本案合同项下工程，应当在本案中一并处理，鼎立公司无法另行主张。

综上，一审判决适用法律错误，未能查清基本事实，特提出上诉，请二审法院予以审查，依法处理。

***子村委辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

鼎立公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款1197377.09元，利息以1107455.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月16日起计算至实际支付之日，暂计算至2020年1月5日为162926.74元；以89921.31元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年12月16日起计算至实际支付之日，暂计算至2020年1月5日为8898.46元；被告承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定的事实：2016年8月26日评标报告载明项目名称**市泉山街道***村委沿街房工程，招标人**市泉山街道***子村村民委员会，招标代理机构烟台康平工程项目管理有限公司，招标方式邀请招标，项目编号YTKP20160802，开标时间2016年8月26日。招标人员名单：**市鼎立建筑工程公司，**市瓦里建筑工程有限公司，**市远泰建筑工程有限公司。**市鼎立建筑工程公司报价2297389.40元中标。

2016年8月31日中标通知书载明：**市鼎立建筑工程公司：你方于2016年8月26日所递交的**市泉山街道***村委沿街房工程施工招标文件已被**市泉山街道***子村村民委员会接受，被确定为中标人，中标标价2297389.40元；规模700平方米；结构框架结构；层数地上2层；工期75天；项目经理曹乐；请你方在接到本通知后，于规定时间内与建设单位签订施工承包合同。

2016年9月1日，原、被告签订了建设工程施工合同，工程名称***村委沿街房，建筑面积700平方、土建、给排水、电，包工包料，开工日期2016年9月2日，竣工日期2016年11月16日；结算办法依据山东省2003年颁布的山东省建筑工程消耗量定额等；工程款支付按进度工作量的90%拨付，余款工程竣工验收合格审定后1个月内结清，保修金除外；验收合格之日起计算保修期，质量保修金为定案结算总价的3%，竣工验收满1年后1个月内付清；如未按期付款，应按人民银行同期贷款基本利率支付利息。

合同签订后，被告按合同约定施工、交工。

2016年9月5日至2017年8月9日，被告先后6次支付给原告工程款合计1800000元。原告给被告出具了收据6张（价款计1800000元），收据上均加盖的是**市鼎立建筑工程公司第二分公司印章。2017年1月16日，原告给被告出具增值税普通发票两张（价款计1400000元），加盖的是**市鼎立建筑工程公司印章，尚有400000元工程款未开增值税发票。

双方举证质证的主要事实：

原告提交证据1.建设工程施工合同1份，证明原被告签订施工合同，由原告为被告建设村委沿街房，合同约定了工期、工程价款、结算办法及违约责任等。

证据2.建筑工程决算书1份、安装工程结算1份，证明原告按照双方合同完成工程建设，工程款结算2997377.09元，但被告仅支付1800000元进度款，余款至今未付，应当承担付款责任及违约责任。

证据3.工程量签单1份、工程价格签单1份，证明工程完工后，在原告主张债权时，被告负责对接工程事宜的两委成员李本凯分别签单认可部分工程量和工程造价单价，该两份签单可以作为确定工程总造价或造价鉴定的材料。

证据4.照片2张，证明展示案涉工程现状，案涉工程早已充分使用，且沿街房已出租牟利。

被告质证意见：对证据1真实性无异议，该证据与被告备案材料一致。

对证据2被告不认可，该工程是经过招投标的，原告的中标价格是2297389.40元。

对证据3当中***子村委大院内砼地面，该份证据与沿街房工程不属于同一工程，是属于在沿街房工程完工后，原告二分公司继续进行地面和车间修缮工程的部分，该证据恰恰能够证明原告二分公司在对沿街房工程施工完毕后，又对被告的地面和车间修缮工程进行了施工，但后期在施工过程中发生了重大责任事故，给被告造成了严重经济损失，双方由此而产生纠纷诉至法院。同时，从该证据当中的签字也可以证明实际施工人就是原告二分公司，当中的签字人孙红利、单忠强、温泰山，因在该工程施工当中涉嫌犯罪已被法院判处有期徒刑，并在执行当中。

对证据4真实性无异议。

被告提交证据1，评标报告和中标通知书各一份，证明原告方对涉案工程的中标价格为2297389.40元。

证据2，原告方开具的1400000元的发票和1800000元的收据，证明涉案工程虽然是由原告签订的，但实际施工是由原告二分公司施工，收款收据也是由二分公司出具的，并且收据上实际收款人也是二分公司的实际负责人温宝山签字确认，进一步说明涉案工程的施工以及后续的车间修缮工程施工均是由原告二分公司施工，其在施工过程当中发生重大施工给被告造成损失，应当予以赔偿。

原告质证意见：对证据1，对于评标报告和中标通知书因两份文件上均无原告盖章和签字，因此原告暂无法确定其真实性。同时，该投标范围应当是土建工程部分的招投标，不包括原告目前主张的被告后期交由原告安装和水电工程。

对证据2被告提供的发票和收据真实性如果其是真实的，由二分公司收款并不能直接说明全部工程均由二分公司施工，而且二分公司是鼎立的分支机构，由其进行部分工程施工并无问题，温宝山当时是二分公司的负责人，由其签字表示收到款项也并不能代表二分公司承建全部工程，尤其是对方付款均是针对本工程进行付款，被告以本工程收据或发票主张原告承担另外一个事故工程的责任是没有任何根据的。

一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案原被告经招投标确定了***村委沿街房工程中标价格为2297389.40元，而双方中标后签订的建设工程施工合同又约定以定额标准计算工程价款，显然违反了上述规定。故本案应以中标价格2297389.40元作为工程款结算依据。

被告已支付原告工程款1800000元，双方陈述一致无异议，且有收款收据和增值税发票为证，事实清楚。因此，被告应支付给原告工程款497389.40元（2297389.40元-1800000元）。按双方约定，2016年12月16日应结算工程款为2228467.72元（2297389.40元-保修金68921.68元），而被告实际支付1800000元，余款为428467.72元，原告主张从2016年12月16日计付未付到期工程款利息，依法予以照准。

保修金68921.68元应自2017年12月16日计付利息。

原告主张的地面施工工程不在本案建设工程施工合同范围内，双方对施工主体也存在分歧，故本案不予合并审理。

被告主张的发生事故工程与本案工程并非同一工程，施工主体亦存在异议。因此，对被告拒付工程款的主张，依法不予采纳。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及有关法律之规定，判决：一、被告**市泉山街道***子村村民委员会于判决生效后10日内支付给原告**市鼎立建工有限公司工程款428467.72元，并自2016年12月16日至2019年8月19日按银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告**市泉山街道***子村村民委员会于判决生效后10日内返还给原告**市鼎立建工有限公司保修金68921.68元，并自2017年12月16日至2019年8月19日按银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回原告**市鼎立建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17123元，减半收取8562元，由原告**市鼎立建工有限公司负担4182元，被告**市泉山街道***子村村民委员会负担4380元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审诉讼中，上诉人与被上诉人均认可2016年9月1日签订的建设工程施工合同即是备案合同。

本院对一审认定的其它事实予以确认。

本院认为，根据上诉人总报价2297389.40元被推荐为中标候选人，上诉人中标涉案工程标价2297389.40元，上诉人在投标中标后与被上诉人签订建设工程施工合同的事实，在建设工程施工合同未约定工程造价的情况下，一审采信评标报告总报价和中标通知书中标标价2297389.40元作为涉案工程结算依据并无不当。上诉人上诉主张涉案工程并非固定总价，与评标报告和中标通知书确定的工程造价2297389.40元不符，依法不予支持。上诉人主张在建设工程施工合同之外有工程增项，但因安全事故被调查而未能提交相关施工资料等证据，且双方对此还存在其它争议，一审对上诉人主张的工程增项不予审理并无不当。一审对上诉人主张的合同外工程增项不予审理，对其主张的工程增项鉴定申请依法也不应支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4182元，由上诉人**市鼎立建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年四月二十九日

书记员　张洪建