某某与田某某、莱芜市华厦建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省莱芜市中级人民法院

民事判决书

（2015）莱中民一终字第198号

上诉人（一审原告）：***。

委托代理人：***，山东崔鑫律师事务所律师。

委托代理人：***，山东交通学院学生。

被上诉人（一审被告）：****，个体工商户。

委托代理人：***，山东鲁中环宇律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：莱芜市华厦建设有限公司，住所地：莱城区苗山工业园。

上诉人***与被上诉人****、莱芜市华厦建设有限公司（以下简称华厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员***担任审判长、审判员***、*腾参加的合议庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***、***，被上诉人****及其委托代理人**举到庭参加诉讼。被上诉人华厦公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告***诉称，被告****雇佣原告从事工程建设工作。2014年4月16日原告在工作中受伤，造成重度颅脑损伤、左肩胛骨骨折、双耳混合性耳聋等，被告****支付部分医疗费后不再赔偿。****承建的工程总承包人是被告华厦公司，依照法律规定，被告华厦公司应与被告****承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告****支付原告医疗费29426.5元、误工费44800元、护理费7513.3元、残疾赔偿金63720元、住院伙食补助费2940元、交通费1100元、住宿费560元、鉴定费1600元、营养费2000元、精神损害抚慰金20000元，共计173099.8元，被告华厦公司承担连带赔偿责任。

一审法院经审理查明，被告****雇佣原告在小曹村旧村改造工程工作，该工程的承包方为被告华厦公司，被告华厦公司将该工程的钢筋工程分包给被告****，被告****没有从事钢筋工程的相关资质。原告***在2014年4月16日中午午餐时喝了一瓶啤酒，且在工作时未佩戴安全帽。

2014年4月16日下午15：30时左右原告***在工作过程中被重物砸伤头部，伤后当即昏迷不醒，送往莱芜市人民医院急诊，被告****支付医疗费1200元，原告支付医疗费86.3元。当日20：27时原告到山东省立医院东院神经外科住院治疗，4月30日出院，实际住院14天，花费医疗费66130.27元，由被告****支付。2014年4月30日18时原告转院到莱芜市人民医院神经外科病区住院治疗，7月23日9时出院，实际住院84天，花费医疗费42395.58元，被告****已预交15200元。2014年8月28日原告到山东省立医院就诊，有门诊病历、门诊收费票据两张，花费医疗费235.8元。2014年11月26日原告到莱芜市中医医院就诊，有门诊病历、门诊收费票据两张，花费医疗费88元。

2014年12月l日莱芜弘正司法鉴定所接受莱芜市莱城区人民法院委托，依据道路交通事故标准对***的伤残等级、住院期间护理人数进行鉴定，出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定结论为：1、被鉴定人***伤残评定为八级；2、住院期间需二人护理，出院后一人护理至鉴定之日。2015年1月12日出具情况说明一份，将鉴定意见第2项保留住院期间需二人护理，取消出院后一人护理至鉴定之日。鉴定费1600元。原告住院期间由其妻子***被告****安排的工作人员周某进行护理，护理人员***平均工资2300元。护理人员周某工资收入100元／天。原告系农村户口，2014年山东省农村居民人均纯收入为10620元。原告提供江**航建筑工程有限公司出具的证明及2014年1月至3月份未签名的工资发放表，欲证实原告工资收入为200元／天。

以上事实，由莱芜市人民医院急诊病历两份、莱芜市中医医院门诊病历一份、山东省立医院门诊病历一份、山东省立医院住院病历一份、莱芜市人民医院住院病历一份、住院患者诊断证明书一份、门诊收费票据十一张、预交费单据一张、司法鉴定意见书一份、情况说明一份、鉴定费单据一份、调查笔录、庭审笔录及当事人陈述等证据在案予以证实。

一审法院认为，原告作为被告****的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告****应当承担相应的民事赔偿责任，被告华厦公司明知被告****无相应施工资质，应当与被告****承担连带赔偿责任。但原告在此次事故中存在饮酒和未按规定佩戴安全帽的行为，没有尽到安全注意义务，且本次事故是被重物砸伤头部，原告存在一定的过错，可适当减轻被告的赔偿责任，原告自行承担30%的费用为宜。

原告受伤后住院治疗花费医疗费110135.95元，由门诊病历、住院病历、医药费票据在案予以证实，予以确认。护理人员肖荣护理费7513.3元（2300元／月÷30天×98天（14天＋84天）］、护理人员周某护理费9800元（100元／天×98天）、伤残赔偿金63720元（10620元／20年×30%）、伙食补助费2940元（30元／天×98天）、鉴定费1600元，予以支持。考虑到原告的伤情、就医情况及被告****在原告住院期间已安排一人进行护理，营养费酌情支持500元，交通费酌情支持500元、住宿费酌情支持300元。原告主张误工费按200元／天计算，但原告仅提供江**航建筑工程有限公司出具的证明及2014年1月至3月份未签名的工资发放表，并不能证明原告的上述主张，原告系农村居民，参照2014年度山东省农村居民人均纯收入10620元，结合当地农村居民的收入、消费状况，误工费标准按照70元／天计算较为适宜，误工时间应自受伤之日计算至定残日（2014年12月1日）前一天共计229天，误工费共计16030元（70元／天×229天）。原告要求的精神损害抚慰金，已以残疾赔偿金的形式予以赔偿，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张2014年11月25日、11月27日在山东省立医院分别花费医疗费532.4元、966元，2014年11月27日在山东省精神卫生中心花费医疗费220元，未提交相应的门诊病历予以印证，不能证实是治疗因本次事故所受损伤，不予支持。被告华厦公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告****赔偿原告***医疗费110135.95元、误工费16030元（70元／天×229天）、护理费17313.3元（7513.3元＋9800元）、伤残赔偿金63720元（10620元×20年×30%）、伙食补助费2940元（30元／天×98天）、鉴定费1600元、营养费500元、交通费500元、住宿费300元，共计213039.25元的70%即149127.47元，扣除被告****已支付医疗费82530.27元，已负担护理费9800元，剩余款项56797.2元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告华厦公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的具他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的现定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3762元，原告***负担2528元，被告负担1234元。

上诉人***不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误导致判决错误。理由如下：（一）一审认定上诉人饮酒及没有佩戴安全帽的事实是由证人李某与周某所做的证人证言证实的，上诉人认为两证人所作证言是虚假的，在无其他证据印证其真实性的情况下不应采信。（二）上诉人并没有饮酒，不存在酒后上班的过错，退一步讲，即使采纳证人证言，也仅证实上诉人中午只喝了一瓶啤酒，不能作为上诉人对于事故发生有过错的理由。1、上诉人的头部是被重物砸的，与是否喝酒没有因果关系。2、一审认定上诉人只喝了一瓶啤酒，喝酒的时间与事故发生的时间相隔最少3小时，酒精的作用已没有任何影响。3、上诉人受伤后即被送往医院治疗，住院病历中没有关于血液含有酒精的记录。4、事发时上诉人佩戴了安全帽，一审根据两位证人不属实的证言，作出了错误认定。（三）一审在认定上诉人的各项费用时，没有充分依据上诉人提供的证据依法判决。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人****答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人华厦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

二审查明的事实除一审认定的事实外，本院另查明，二审庭审中，上诉人***提交了对证人周某的录音资料。录音中，周某述称其在一审中所作的证人证言与证人李某的陈述一致，二人作证是事先商量好的，由****写好了材料，周某和李某照着说的。关于***是否佩戴安全帽的问题，周某在录音中陈述：”我问****咱这么说行吗？****说李某就这么说的，你比着他说就行。”周某在录音对***陈述：”我说你没戴安全帽是他写好了我比着说的……我说你没佩戴安全帽这个事是……但事情已经这样了，你说咱还能怎么办呢？”关于***午饭时是否喝酒的问题，***在录音中问周某：”咱俩一起吃饭了吗？”周某回答：”没有一起吃饭。……我和李某商量说你喝点啤酒吧！寻思着不是说喝辣酒就要不紧了，我们比着写好的那个说的。”对上述录音资料，庭审后本院通知周某进行核实，周某陈述该录音资料是与自己谈话的录音，***录音时未对其进行过胁迫等行为。

上述事实，由录音资料及本院的询问笔录等证据予以证实。

本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人***对自己所受伤害是否存在过错，过错程度应如何认定，双方的责任比例应如何划分。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员对自己所受伤害存在过错的，应根据其过错程度减轻雇主的责任。本案中被上诉人****雇佣上诉人***提供劳务，在从事雇佣活动中***遭受人身损害，****作为雇主应承担赔偿责任。****主张***本身存在过错，应适当减轻其赔偿责任，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，****应举证证明***对损害的发生存在过错。一审庭审中，****申请证人李某、周某出庭作证，该两证人证实发生伤害事故时，***未佩戴安全帽，且受伤前午饭时曾喝过一瓶啤酒，一审法院据此认定***对损害的发生存在过错，判决其自行承担30%的责任。但二审庭审中，***提交了对证人周某的录音资料，该录音资料证实证人李某、周某在一审出庭作证前曾与****事先商量，且周某在录音中的陈述与在一审中的证言相互矛盾，其在录音中否定了原在一审中述称的***未佩戴安全帽和午饭时曾喝过酒的事实，故周某在一审中的证言不具有真实性，依法不予采信。对于李某的证言，因其事先与证人周某、当事人****商量，且事发时李某并未在事故现场，故其陈述的***未佩戴安全帽和午饭时曾喝酒的事实亦不具有真实性，依法不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，****无证据证实***对损害的发生存在过错，应承担举证不能的法律后果，****应向***承担全部赔偿责任。

关于一审判决认定的***的各项损失，事实清楚，证据充分，本院予以确认。

综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1926号民事判决第一项为：被上诉人****赔偿上诉人***医疗费110135.95元、误工费16030元、护理费17313.3元、伤残赔偿金63720元、伙食补助费2940元、鉴定费1600元、营养费500元、交通费500元、住宿费300元、以上共计213039.25元，扣除被上诉人****已支付的医疗费82530.27元，已负担的护理费9800元，剩余款项120708.98元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1926号民事判决第二项、第三项。

一审案件受理费3762元，由上诉人***负担1139元，由被上诉人****负担2623；二审案件受理费3762元，由上诉人***负担1139元，由被上诉人****负担2623。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张勇

审判员*腾

二〇一五年十一月二十二日

书记员时阿楠