厦门承昆建设工程有限公司、福建食达康集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省顺昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0721民初648号

原告(反诉被告)：厦门承昆建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路990号、992号409单元之406室。统一社会信用代码91350200303067560Y。

法定代表人：谢后开，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林章华，福建公爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玲，福建公爵律师事务所实习律师。

被告(反诉原告)：福建食达康集团有限公司（原公司名称为福建省食达康市场管理有限公司），住所地福建省泉州市丰泽区清源街道城北路248号北峰供销社大楼5楼505室。统一社会信用代码91350500MA2Y4KHU1T。

法定代表人：江丹丹，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：杨灿煌，福建庆余律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程琼芬，福建庆余律师事务所律师。

原告厦门承昆建设工程有限公司（以下简称承昆公司）与被告福建食达康集团有限公司（以下简称食达康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月9日立案后，依法适用简易程序审理。食达康公司于2021年5月20日提出反诉。因案情复杂，本案于2021年8月30日转为普通程序，于2021年6月10日、2022年4月6日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)承昆公司的委托诉讼代理人林章华、王玲，被告(反诉原告)食达康公司的委托诉讼代理人杨灿煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承昆公司向本院提出诉讼请求：1.食达康公司向承昆公司支付工程款2957776元及逾期付款利息（按年利率6%从2020年6月20日算至实际清偿之日止）；2.食达康公司承担本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费7500元。事实与理由：食达康公司将顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目建设工程发包给承昆公司，并于2018年12月12日签订《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》，约定：“第1条3建筑面积4030平方米。第5条5.1本合同采用固定综合单价，工程量按实际工程量结算，合同含税总价：3113000元（不含甲供材料和甲方分包工程造价），本合同造价依据施工平面图（详见经确认的工程量清单报价单或工程预算书）。第6条6.1.1本工程预付款方式：工程入场10天后支付总价的30%；6.1.2工程进度款：工程中期支付总价的30%，完工后支付总造价的35%，余款5%为工程质量保证金，验收合同后满一年后支付；6.1.3待工程整体验收合格后30日内按甲方要求申报结算，甲方在接到乙方结算件60日内提出审核意见，经甲乙双方初步达成审核意见后报甲方集团经营部审核，最终审定金额以甲方集团经营部审定金额为准，签订最终结算协议书后10日内向乙方支付至工程结算总额的90%；6.1.4余款5%作为质量保证金，于质保期扣除甲方为维修所支付的费用（如有该费用的发生时），满一年支付；6.1.5因设计变更、现场签证造成的增减工程量，其费用将以书面设计变更通知单及现场签证通知单为依据，但不纳入进度拨款批次，待工程竣工结算后一并支付”。同时合同还对工程内容、工期、质量、验收、管辖等进行了明确约定。案涉工程完工后，经双方于2020年6月20日结算确认案涉工程原合同价款为3113000元，增项部分工程款为2201676元，合计5314676元，但截止起诉之日，食达康公司仅向承昆公司支付工程款2356900元。

食达康公司辩称，一、承昆公司施工的工程不合格，依法依约无权要求支付工程款。承昆公司施工的工程并没有依照合同约定达到合格的标准，涉案工程在2019年7月和11月两次验收均不合格，且承昆公司怠于行使修复义务。后经政府另行投入建设、修复，案涉工程方才竣工验收合格。

二、案涉工程未竣工验收合格，未进行工程结算，合同约定的付款条件仍未成就。案涉合同专用条款第5.11条约定：“发包人提出或确认的设计变更和材料变更，由现场监理工程师或发包人现场负责人确认的单价及工程量签证单、技术核定单、因变更造成承包人废弃已完成工程部分工作量等均作为合同价款调整的依据”。第6.1.5条约定：“因设计变更、现场签证造成的增减工程量，其费用将以书面设计变更通知单及现场签证通知单为依据，但不纳入进度拨款批次，待工程竣工结算后一并支付”。案涉合同通用条款第36.2.1条约定：“乙方在工程竣工验收合格后30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料（含统一编号的设计变更和签证原件）”。根据上述约定，案涉工程款的支付应该在工程验收合格后，由承昆公司将竣工结算资料报送给食达康公司，待工程结算后再行支付。案涉工程至今尚未结算，工程也非承昆公司施工达到验收合格。

三、承昆公司未提供合同约定的结算资料供业主方结算，工程价款至今仍无法确认。1.承昆公司提供的“结算单”（《顺昌水南市场装饰工程结算明细表①》）上明确载明“待工程结算后，据实支付”，并非对承昆公司“结算单”所载明的工程量及价款进行确认。因此“结算单”不能作为结算工程款的依据，食达康公司明确了工程款是要待结算后据实支付。2.承昆公司未经食达康公司同意，擅自将整个工程转包给福建省中互通工程建设有限公司（以下简称中互通公司），中互通公司起诉承昆公司和食达康公司，顺昌县人民法院案号为（2021）闽0721民初292号案件，在该案中，承昆公司自认：案涉工程质量不合格且未整改，未提供竣工验收报告资料，工程量无法确认，导致无法进行竣工结算。3.涉案工程的合同价款3113000元，承昆公司提供的“结算单”显示的增项部分价款高达2201676元，承昆公司在拒绝提供竣工结算资料的情况下，可能存在虚报工程增项的情形。

四、案涉工程因质量不合格，承昆公司无权要求支付工程款，且工程款的数额和支付条件至今仍未成就，承昆公司要求支付利息的起算点和数额没有依据。

五、案涉工程的工程价款和工程质量的举证责任均在承昆公司。1.依照合同约定，工程验收合格后承昆公司可以报送竣工结算资料，但是承昆公司在另案中明确自认其施工的工程质量不合格、且未整改，且承昆公司至今仍未提供竣工验收合格的证据材料。2.依照合同约定，承昆公司作为施工方应当将设计变更的签证等材料报送给业主，且应当在工程竣工验收合格后报送统一竣工结算资料给业主，但是承昆公司至今仍无法报送相应资料，该证明义务和举证责任在于承昆公司。

综上所述，案涉工程经承昆公司承包后未能依约竣工合格，且承昆公司未依约报送工程结算资料，案涉工程款未达支付条件，且因工程质量不合格，承昆公司亦无权主张工程款。承昆公司承包后，违法违约将案涉工程整体转包，并致使食达康公司遭受了经济损失，应当依法承担相应民事及行政责任，故承昆公司的诉讼请求应当予以全部驳回。

食达康公司向本院提出反诉请求：1.承昆公司向食达康公司支付逾期竣工的补偿金300000元，并自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息；2.承昆公司向食达康公司支付工程验收不合格违约金93390元（工程款暂计3113000元的3%），并支付自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息；3.承昆公司向食达康公司支付违法分包罚款300000元，并自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息；4.承昆公司承担本诉诉讼费、反诉诉讼费、保全费、保全保险费。事实和理由：食达康公司与承昆公司于2018年12月12日签订《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》，合同约定工程概况和承包范围，合同采用固定综合单价，工程量按实际工程量结算，合同含税造价3113000元，合同造价依据施工平面图（详见经确认的工程量清单报价书或预算书）。还约定了相关因素引起的合同价款需要调整确认的条款及承昆公司应当在工程竣工验收合格后30日内向食达康公司递交竣工结算报告及完整的资料等内容。但是在施工过程中，承昆公司违反法律规定和合同约定，将案涉工程转包给第三方中互通公司施工，且其施工的工程经两次验收均不合格。在食达康公司两次发函要求就工程质量进行整改，但是承昆公司直至2020年4月10日仍未整改完毕，同时案涉工程存在工期严重逾期的违约情形。

涉案工程经承昆公司施工后存在无法验收合格、工期延误和违法转包的违约行为，依照合同约定应当支付相应的补偿金、罚款和违约金。且因承昆公司施工质量不合格，其无权要求食达康支付相应的工程款。因承昆公司施工过程中存在种种问题，若有关单位向食达康公司主张因工程质量等原因产生的索赔和损失的，食达康公司将根据索赔和损失情况向承昆公司等责任方另行主张权利。

承昆公司对食达康公司的反诉辩称，案涉工程已经结算，并实际交付使用。结算的行为应视为食达康公司放弃主张权利。食达康公司以质量不符合约定为由主张权利，不应当支持。从《顺昌水南市场装饰工程结算明细表①》中可以看出，案涉工程存在增项工程，且金额高达200多万，食达康公司未依约支付工程进度款导致工期的延长，并非承昆公司的违约行为。关于分包行为，食达康公司是知晓并予以认可。在案涉工程施工过程中，中互通公司的工人出现讨薪问题。建设局及劳动局多次组织各方进行协调，食达康公司亦有参与，并且让承昆公司解决工人讨薪问题。前述行为均发生在双方缔约结算前，故双方的结算行为视为食达康公司放弃关于分包的权利主张。因为案涉工程已经在诉讼前进行了结算，现食达康公司提起本案的鉴定申请，不应当支持。综上，食达康的反诉请求应当全部驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：

食达康公司从顺昌县政府获得顺昌县水南农贸市场的管理经营权，遂对顺昌县水南农贸市场进行改造升级。2018年12月12日，食达康公司与承昆公司签订《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》，建设单位：食达康公司，承包单位：承昆公司，合同价（小写）：3113000元整。合同约定：“发包人（甲方）：食达康公司，承包人（乙方）：承昆公司。食达康公司确定顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程由承昆公司承建。专用条款第1条1）工程概况：顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程；3）建筑面积：4030平方米。4）工程承包范围：建筑装饰及水电安装改造；5）工程承包范围：旧摊位拆除、旧墙体、旧涂料拆除局部吊顶拆除，墙地砖铺贴及油漆、市场内地下管网开挖、摊位建设、店铺装修、铝合金门窗安装、水电电缆桥架敷设、洁具安装包括垃圾清运现场等；第2.1开工日期：2018年12月20日（如有变化以甲方工程部签发的开工令为准）；2.2竣工日期：2019年3月12日（工期90天）因市场内实际环境复杂，无法进行项目改造流水作业，需进行部分项施工，应经食达康公司现场项目施工管理人员审核确认，工期按双方确认的时间相应顺延；2.32如乙方未按本合同约定工期竣工验收，食达康公司有权按以下方式扣除工程款：承昆公司自愿放弃合同总价的10%的工程款作为给予食达康公司的工期补偿，具体工程造价500万以下为延误工期在三天之内，每天扣补偿金1万元，延误7天含7天扣补偿金10万元，延误10天含10天扣补偿金30万元。工程造价500万以上为延误工期在三天之内，每天扣补偿金2万元，延误7天含7天扣补偿金10万元，延误10天含10天扣补偿金30万元。补偿金在结算时一并扣除。3.6装饰施工质量除应符合上述规范、规程的环保要求外，如因乙供材料两次验收不合格，承昆公司应承担总工程款3%的违约金，给食达康公司造成其他损失的，由承昆公司全部承担。5.1本合同采用固定综合单价，工程量按实际工程量结算，合同含税总价：3113000元（不含甲供材料和甲方分包工程造价），本合同造价依据施工平面图（详见经确认的工程量清单报价单或工程预算书）；5.11）因相关因素影响引起的合同价款需要调整时，调整因素及方法：发包人提出或确认的设计变更和材料变更，由现场监理工程师或发包人现场负责人确认的单价及工程量签证单、技术核定单、因变更造成承包人废弃已完成工程部分工作量等均作为均合同价款调整的依据；2）因发包人原因未完成相应工作造成工期延误所造成的承包人经济损失，监理、发包人书面认定的现场签证的工程量增减以及由此引起的措施费的变更；3）分部分单项工程量变更超过15%，并且该项分部分工程费超过分部分项工程量清单计合计1%的，增加的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发布人确认后，作为结算的依据。当分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量作适当的调整。6.1.1本工程预付款方式：工程入场10天后支付总价的30%；6.1.2工程进度款：工程中期支付总价的30%，完工后支付总造价的35%，余款5%为工程质量保证金，验收合同后满一年后支付；6.1.3待工程整体验收合格后30日内按甲方要求申报结算，甲方在接到乙方结算件60日内提出审核意见，经甲乙双方初步达成审核意见后报甲方集团经营部审核，最终审定金额以甲方集团经营部审定金额为准，签订最终结算协议书后10日内向乙方支付至工程结算总额的90%；6.1.4余款5%作为质量保证金，于质保期扣除甲方为维修所支付的费用（如有该费用的发生时），满一年支付；6.1.5因设计变更、现场签证造成的增减工程量，其费用将以书面设计变更通知单及现场签证通知单为依据，但不纳入进度拨款批次，待工程竣工结算后一并支付。通用条款第1.1.1未经食达康公司同意，承昆公司不得将工程分包给第三方，否则，甲方有权终止该合同，由此造成的一切损失由乙方承担。1.1.2如发生有未经食达康公司批准的第三方进场施工，食达康公司可终止合同或罚款或将第三方工程转为食达康公司分包工程。食达康公司有权根据具体情况决定同时或单独行使不同的处理方式。31.1.1工程完工后，承昆公司通过自检认为工程具备竣工验收条件，应于竣工验收前十五天食达康公司提供完整竣工及工程运行资料（一式二份）和竣工验收申请报告。食达康公司代表收到报告后十五天内组织验收，在验收后三日内提出修改意见，承昆公司按修改意见修改，并承担由承昆公司造成修改的费用。36.2.1条约定：“乙方在工程竣工验收合格后30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料（含统一编号的设计变更和签证原件）。”

合同签订后，2019年1月6日，承昆公司与中互通公司签订《协议书》，约定：承昆公司将顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目移交给中互通公司运作。案涉工程于2018年12月20日开始动工，施工期间存在多项增项工程（2019年1月至4月期间）。2019年12月底完工。

2020年6月20日承昆公司出具《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》载明：“1、原合同价3113000元。2、增项部分合计2201676元（其中1.天井倒板，工程联系单001为480000元；2.更改排水管工程报价，工程联系单003为11560元；3.临时安装措施费用，工程联系单004为36000元；4.伸缩缝接水槽工程报价，工程联系单006为36600元；5.结构加固报价单，工程联系单007为300000元；6.楼梯改造加固报价单，工程联系单008为261140元；7.门头广告工程报价，工程联系单010为36780元；8.供水管道更换报价单，工程联系单011为17550元；9.一楼盖板水沟报价单工程联系单012为17550元；10.一楼拆除报价单，工程联系单013为76950元；11.海鲜改造报价单，工程联系单014为47802元；12.公共卫生间报价单，工程联系单015为78050元；13.活禽排气报价单，工程联系单016为7320元；14.大门及侧门广告报价单，工程联系单017为66063元；15.店铺拆除报价单，工程联系单018为24600元；16.配电房变更移位报价单，工程联系单019为79840元；17.施工改造面积623871元）”。食达康公司在上述明细表上签署“待工程结算后据实支付”并盖章。

2020年11月18日，食达康公司将顺昌县水南农贸市场投入使用。

诉讼中，各方当事人因对案涉合同内未施工部分的工程价款、《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》中增项部分的实际施工量和工程价款产生异议，食达康公司申请对上述进行鉴定。本院摇号确定出鉴定公司为永信恒昌工程管理有限公司。2022年3月8日，永信恒昌工程管理有限公司因“双方施工合同按改造面积。每平方米包干签订，并不存在施工合同第5条合同价及结算办法中所说的经确认的工程量清单报价单或工程预算书，且合同每平方米单价属于市场价，和项目规范清单定额计价套价相差太大；没有详细的工程量清单报价单，项目已经过3年，施工阶段具体项目材料单价无法询价”为由向本院申请退件，上述鉴定无法完成。

另查，1.食达康公司共计向承昆公司支付工程款2356900元，分别为：2019年1月9日支付500000元，2019年1月24日支付433000元，2019年2月1日支付200000元，2019年3月6日支付200000元，2019年3月13日支付240000元，2019年3月22日支付300000元，2019年4月1日支付233900元，2019年5月30日支付250000元。

2.诉讼前，承昆公司于2021年3月29日向本院申请诉前财产保全，请求冻结食达康公司在顺昌县农村信用合作联社双溪信用社账号9050********的存款3092942.31元，本院于2021年3月30日作出（2021）闽0721民初财保7号裁定，并采取保全措施。承昆公司因诉讼保全支付保全费5000元、保全保险费7500元。

3.2020年4月10日，承昆公司向中互通公司发出《通知函》，载明：“关于贵司承建的顺昌农贸市场升级改造工程项目，经业主单位两次组织验收，均未能通过验收。我司已分别于2019年7月20日和2019年11月7日向贵公司发出《工程质量整改通知书》，要求贵公司限期于2019年11月15日前完成工程项目整改工作。然而，贵公司至今仍未对承建工程项目中的相关工程质量进行整改，导致工程进度一再拖延，工程至今无法完成验收”。

4.另案原告中互通公司诉被告承昆公司、陈石宏、食达康公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案受理。2021年10月22日，本院作出（2021）闽0721民初292号民事判决：“一、厦门承昆建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省中互通工程建设有限公司工程款1958294.2元及利息(按年利率3.85%，自2021年2月1日计算至付清全部款项之日止)；二、福建食达康集团有限公司在欠厦门承昆建设工程有限公司工程款范围内对福建省中互通工程建设有限公司承担责任。三、驳回福建省中互通工程建设有限公司的其他诉讼请求”。判决后，各方当事人均未提起上诉，现该判决已生效。2021年11月2日，承昆公司与食达康公司签订《和解协议》，主要内容为：“一、工程款（含增项部分款项及利息）由中互通公司自行向食达康公司追索支付，中互通自愿放弃对承昆公司主张工程款（含增项部分款项及利息）的权利。二、中互通应于本协议签订之日起3日内向顺昌法院申请解除对承昆公司的全部财产保全措施。三、中互通于承昆公司就案涉工程再无任何争议等”。

5.2020年11月18日，一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为3.85%。

对当事人存在争议的证据事实，本院分析认定如下：

（一）食达康公司支付剩余工程款的条件是否成就。

承昆公司认为，案涉工程已完工，且已实际交付使用，付款条件已成就，双方于2020年6月20日进行结算，工程总价款为5314676元。承昆公司为证明其主张，提供如下证据：证据1.《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》，证明1.案涉工程合同价款3113000元（不含增项），建筑面积4030平方米；2.付款方式，进场10天后支付总价30%，工程中期支付30%，完工后支付35%，余款5%为质保金。签订最终结算协议书后10日内支付至工程结算总额的90%。工程增项部分待工程竣工结算后一并支付。证据2.《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》，证明2020年6月20日，双方结算确认案涉工程原合同价款为3113000元，增项部分工程款为2201676元，合计5314676元。证据3.《工程联系单及相应报价单》一组（备注：《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》中工程联系单004无相应报价单、17.施工改造面积623871元无双方确认材料），证明增项工程均经过食达康公司盖章及相关负责人签字确认。证4.《微信聊天记录》，证明食达康公司于2020年6月17日和19日通知承昆公司核对增项和结算，同年6月20日双方盖章结算（详见证据2）。证5.《竣工图纸》截图，证明食达康公司提供竣工图纸的光盘，显示施工总面积为8437.6平方米，能够佐证增项部分施工改造面积为807.6平方米。

食达康公司质证认为，对证据1三性没有异议，但不能证明承昆公司欲证明部分的内容。一是合同固定价款部分承昆公司没有依照合同确认的工程量清单予以施工，其无权主张全部的合同价款。二是合同虽然约定增项工程款待工程竣工结算后一并支付，但还约定了竣工结算系承昆公司应在工程竣工验收合格后30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。涉案工程并非承昆公司的施工行为达到验收合格，依约无权要求支付工程款。对证据2真实性无异议，对证明内容有异议。一是合同均有明确双方竣工结算的约定条款，系因承昆公司无法提供竣工结算资料而导致无法结算。该结算单承昆公司所列内容的工程未经验收合格，且未经核对竣工结算，系不真实、不合法的内容，不能作为定案的依据。二是该组证据内容的表现形式不属于结算的内容，承昆公司列明其所认为的工程款数额，食达康公司在看到结算单的内容，也明确告知承昆公司没有提供竣工结算资料无法结算，应当按照合同约定进行据实结算。并且在该份单据上回复“待工程结算后，据实支付”。该组证据仅能证明双方因工程款的争议进行过磋商。对证据3真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。相应的联系单虽然经食达康公司盖章，但是盖章的落款时间均是在承昆公司出具该联系单的当天或者3天内，应工程施工不可能在3天内短时间完成，同时在编号009也体现的是“同意施工单位方案”，可以证明食达康公司盖章同意其相应施工方案，而不是对相应工程量的确认。承昆公司并没有按照双方确定的施工标准进行实际施工，虚报材料单和施工量，经食达康公司现场审查增项工程量价款共计为770122.6元。对证据4真实性、合法无异议，对证明内容有异议。首先，从微信聊天内容可以客观上证明承昆公司是怠于跟食达康公司进行结算事宜，其自始至终未提供竣工结算材料、具体的施工记录和增项等材料。其次，食达康公司在根据合同约定进行初审的时候，发现案涉工程存在大量的偷工减料、未按工程联系单等设计规范施工，食达康公司将审核的合同内外减项部分供承昆公司核对（详见食达康公司鉴定申请书提供的工程审核表格），并于2020年6月19日希望承昆公司陪同去施工现场实地勘验和补充相关的增项材料，但承昆公司未予以配合。最后，从微信聊天内容来看，6月19日食达康公司仍在与其核对施工量，并要求勘验现场和补充增项材料核对，双方仍在对工程进行协商核对，并未实际达成所谓的结算协议。在争议材料未提供和争议未解决之前，6月20日客观上是不可能达成任何的结算协议，因此食达康公司在书写“待工程结算后，据实支付”。根据合同专用条款第五条合同价及计算方法约定了虽然工程量签证单作为合同价款调整的依据，但是还约定厦门承昆公司应当每月15日提供已完成工程量文件供食达康审核，但是通过微信聊天记录可以证实承昆公司未依约提供相应的工程量确认材料，本案无法鉴定也是因承昆公司原因导致的。同时虽然在相应的质证意见中由陈述相应联系单的数额，但是不代表我方的自认，我方对相应联系单的核算是本着实事求是态度想与承昆公司进行核对，在承昆公司未提供相应的工程量确认材料前，不能径直作为工程量的确认。对证据5三性均有异议。该份竣工图纸是承昆公司施工完毕后制作提交给食达康公司审查，该份材料的来源是承昆公司。

食达康公司为证明其主张，提供如下证据：证据1《顺昌水南市场装饰工程结算明细表②》（其中工程联系单004审查工程价款为31200元），证明案涉工程合同价款为3113000元，增项部分价款共计770122.6元，减项部分价款共计316080元，顺昌水南市场装饰工程结算共3567000元。证据2《和解协议》复议件，证明承昆公司与中互通公司互相串通，在施工过程中偷工减料，未按照相应的标准进行施工。特别是在顺昌县人民法院（2021）闽0721民初292号判决生效后，二者达成的调解协议内中互通公司直接放弃了对承昆公司的主张，实则是二者互相串通，通过该案诉讼对增项部分数额进行虚假认定，虚构工程增项的内容和数额，涉嫌虚假诉讼。

承昆公司质证认为，对证据1真实性不予认可，该证据系食达康公司单方制作，并未经双方确认。对证据2真实性、合法性无异议，证明对象有异议。和解协议书是承昆公司与中互通公司基于生效判决所达成的一致协议内容，不影响本案的事实认定，更不存在恶意串通，相关事实的经过生效判决认定。之所以一个工程产生两个诉讼案件，皆因食达康公司拒不履行向承昆公司和中互通公司支付工程款，在另案审理中，承昆公司和中互通公司皆积极协商调解，然而食达康公司怠于积极偿还债务也不出面调解，致使本案纠纷持续至今。

本院认为，对承昆公司及食达康公司质证真实性无异议的证据，本院对其真实性予以采信。2020年11月18日，案涉工程已实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”规定,案涉工程承昆公司虽未提交竣工验收的材料,但食达康公司作为发包方已实际投入使用,承昆公司有权要求食达康支付工程价款。关于案涉工程的工程总价款。承昆公司出具《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》，主张工程总价款5314676元（合同内工程价款3113000元+增项部分工程价款2201676元）。本院认为，食达康公司在《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》上注明“待工程结算后据实支付”，未确认承昆公司主张的工程总价，因承昆公司未提供竣工结算材料，仅凭《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》主张案涉工程总价款，无其他证据予以佐证，本院不予采信。食达康公司出具《顺昌水南市场装饰工程结算明细表②》，证明案涉工程合同价款为3113000元，增项部分价款共计770122.6元，减项部分价款共计316080元，案涉工程总价款为3567000元。本院认为，因该明细表中的工程价款未经双方确认，对食达康公司结算的工程总价款3567000元，本院亦不予采信。因案涉工程包括合同内工程及增项工程，食达康公司对案涉合同内未施工部分的工程价款、增项部分的实际施工量和工程价款产生异议，申请对上述进行鉴定。因双方施工合同按改造面积，每平方米包干签订，并不存在施工合同第5条合同价及结算办法中所说的经确认的工程量清单报价单或工程预算书，且合同每平方米单价属于市场价，和项目规范清单定额计价套价相差太大；没有详细的工程量清单报价单，项目已经过3年，施工阶段具体项目材料单价无法询价，故鉴定公司无法鉴定，上述鉴定无法完成。1.关于合同内工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”规定，因案涉工程合同内工程计价采用固定单价3113000元。食达康公司辩称案涉合同存在内未施工部分，应扣减部分工程价款316080元。本院认为，食达康公司未提交合同内工程量清单，且经委托无法完成合同内未施工部分工程价款的鉴定，故食达康公司提供的证据未能证明案涉工程合同内存在未施工的部分，且案涉工程已实际投入使用，对承昆公司主张合同内工程价款3113000元，本院予以支持。2.关于增项部分工程价款。承昆公司主张增项部分工程价款2201676元。食达康公司辩称增部分工程经其现场审查工程价款为770122.6元，且承昆公司与中互通公司在顺昌县人民法院（2021）闽0721民初292号判决生效后，二者达成的调解协议内中互通公司直接放弃了对承昆公司的主张，实则是二者互相串通，通过该案诉讼对增项部分数额进行虚假认定，虚构工程增项的内容和数额，涉嫌虚假诉讼。本院认为，顺昌县人民法院（2021）闽0721民初292号判决已生效，该案当事人承昆公司与中互通公司在判决生效后自愿达成和解协议是自行对其权利义务的处分行为，对食达康公司的该项辩解意见，本院不予采信。双方当事人对存在增项工程无异议，但对增项工程的工程价款有异议，经查，工程增项联系单中的报价单（其中1.天井倒板，工程联系单001为480000元；2.更改排水管工程报价，工程联系单003为11560元；4.伸缩缝接水槽工程报价，工程联系单006为36600元；5.结构加固报价单，工程联系单007为300000元；6.楼梯改造加固报价单，工程联系单008为261140元；7.门头广告工程报价，工程联系单010为36780元；8.供水管道更换报价单，工程联系单011为17550元；9.一楼盖板水沟报价单工程联系单012为17550元；10.一楼拆除报价单，工程联系单013为76950元；11.海鲜改造报价单，工程联系单014为47802元；12.公共卫生间报价单，工程联系单015为78050元；13.活禽排气报价单，工程联系单016为7320元；14.大门及侧门广告报价单，工程联系单017为66063元；15.店铺拆除报价单，工程联系单018为24600元；16.配电房变更移位报价单，工程联系单019为79840元；以上合计1541805元）中均有盖食达康公司的印章或食达康公司现场工作人员签字。食达康公司辩称相应的联系单虽然经食达康公司盖章，只能证明食达康公司同意其相应施工方案，而不是对相应工程量的确认。本院认为，不仅相应的工程增项联系单有经食达康公司盖章且对应的报价单也经过食达康公司的盖章确认，而食达康公司申请鉴定的增项部分工程量及工程价款无法进行，因此，本院对经双方在工程联系单及报价单中确认的增项工程报价予以采信。关于工程联系单004无相应报价单，承昆公司未提供其他证据予以佐证，故对承昆公司主张该增项工程价款为36000元，本院不予支持。因食达康公司经审查确认该项工程价款为31200元，虽食达康认为相应联系单的核算是本着实事求是态度想与承昆公司进行核对，不能径直作为工程量的确认，但其确认的价款可视为其对相应工程价款的确认，本院对该项工程价款为31200元予以确认。关于17.施工改造面积623871元无双方在施工时确认的鉴证材料，且食达康公司不予认可，仅凭承昆公司提供的《竣工图纸》截图无法确认是否存在该增项项目，故对承昆公司主张的施工改造面积623871元，本院不予支持。故本院确认增项工程的总价款为1573005元（1541805元+31200元），对承昆公司主张超出的部分，本院不予支持。综上，案涉工程总价款为4686005元（3113000元＋1573005元），扣除食达康公司已支付的2356900元，食达康公司还应支付承昆公司工程款2329105元。

（二）承昆公司在履行合同中是否存在违约情形。

食达康公司认为，1.案涉工程存在工期严重逾期的违约情形；2.其施工的工程经两次验收均不合格，在食达康公司两次发函要求就工程质量进行整改，但是承昆公司直至2020年4月10日仍未整改完毕；3.承昆公司违反法律规定和合同约定，将案涉工程转包给中互通公司施工。食达康公司为证明其主张，提供如下证据：证据1.《顺昌县人民法院2021闽07**民初292案件中承昆公司提供的第三方承诺书、工程质量整改通知书、承昆公司的通知函》一份。证明一是承昆公司多次收到需要整改的函件，并要求实际施工的中互通公司应该按照承诺书进行整改；二是承昆公司未完成涉案工程施工，工程量无法确认，未提供验收报告资料，无法进行竣工结算；三是承昆公司没有依照合同约定的工期竣工，直至2020年4月10日仍无法竣工验收，依约应当支付相应的补偿金；四是承昆公司没有依照合同约定进行质量验收合格，2019年7月26日及2019年11月7日均无法验收合格，依约应当支付相应的违约金和赔偿损失。证据2.《福建省房屋建设工程竣工验收报告》一份。证明案涉工程是最终由政府介入，由另外的施工单位进行施工，竣工验收合格后食达康公司才进行使用。且承昆公司至今对案涉工程没有提供任何的竣工结算资料。证据3.《顺昌县人民法院（2021）闽0721民初292号案件中承昆公司提供的证据目录》一份。证明承昆公司未经食达康公司同意，违反合同约定，将案涉工程违法分包给中互通公司，依约应当支付相应的罚款。证据4.《承昆公司现场施工偷工减料情况图片》一份。证明承昆公司现场施工存在偷工减料和质量问题的情况，且中互通和承昆公司均承认涉案工程经通知两次后均未整改到位。

承昆公司质证认为，对证据1三性无异议，证明对象有异议。双方已经就案涉工程进行结算，食达康公司应当按照结算单向承昆公司支付价款。结算的行为已经是食达康公司自愿放弃对承昆公司其他的权利主张。另案中承昆公司提供的证据是承昆公司与中互通公司之间的纠纷，承昆公司并未放弃对中互通公司主张权利。且中互通公司主张的工程量是超过合同约定，各方存在一定争议。因此，承昆公司在另案中所提供的材料不能反驳或者否认双方之间的结算行为。对证据2真实性没有异议，关联性有异议。首先，证据主体上与承昆公司、食达康公司双方均没有任何关系。其次，工程内容上竣工验收报告显示，其完成的工程内容包括基础、主体、室内外装饰工程、防水工程、给排水工程、燃气工程、消防工程、建筑电气安装工程、通风与空调工程电梯、电扶梯安装工程、室外工程。而承昆公司与食达康公司双方所签订的施工内容为建筑装饰及水电安装改造工程。因此该竣工验收报告与案涉工程没有关联性。再次，该竣工验收报告出具的时间是2019年12月9日，而承昆公司与食达康公司双方的结算单时间是2020年6月20日，因此承昆公司与食达康公司的结算是真实的，而不存在食达康公司所陈述的向政府工程进行进一步结算。对证据3三性没有异议，对证明对象有异议。食达康公司知晓存在分包，已经自愿放弃主张该项权利。对证据4真实性无异议。但无法证明拍摄时间是施工过程中还是完工后，拍摄地点除了第三张、第四张、第十四张以外，其他照片无法确定是涉案场地，且案涉工程双方已经竣工结算，双方已经交付使用，案涉工程为合格工程，食达康公司以工程质量缺陷为由抗辩没有事实和法律依据，依法不能采纳。

本院认为，对承昆公司质证真实性无异议的证据，本院对其真实性予以采信。1.关于案涉工程是否存在工期严重逾期的违约情形。食达康公司主张承昆公司未依照合同约定的工期竣工，依约应当支付补偿金300000元。承昆公司辩称案涉工程存在增项工程，食达康公司未依约支付工程进度款导致工期的延长，并非承昆公司的违约行为。本院认为，虽案涉工程存在增项工程，但工程联系单中看出增项工程施工期间为2019年1月至4月，并于2019年12月底完工。但承昆公司于2020年4月10日向中互通公司发送的《通知函》体现，案涉工程于2019年7月26日及2019年11月7日均未能通过验收，且至2020年4月10日案涉工程仍无法完成验收，直到2020年11月18日投入使用。根据《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》约定“如乙方未按本合同约定工期竣工验收，食达康公司有权按以下方式扣除工程款：承昆公司自愿放弃合同总价的10%的工程款作为给予食达康公司的工期补偿，具体工程造价500万以下为延误工期在三天之内，每天扣补偿金1万元，延误7天含7天扣补偿金10万元，延误10天含10天扣补偿金30万元。工程造价500万以上为延误工期在三天之内，每天扣补偿金2万元，延误7天含7天扣补偿金10万元，延误10天含10天扣补偿金30万元。补偿金在结算时一并扣除。”对承昆公司的辩解意见，本院不予采纳。承昆公司存在逾期竣工的违约情形，对食达康公司主张承昆公司支付违约金300000元的诉讼请求，本院予以支持。但食达康公司主张违约金的逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。2.关于食达康主张的案涉工程验收不合格的违约金能否支持。食达康提供一份《福建省房屋建设工程竣工验收报告》，欲证明案涉工程是最终由政府介入，由另外的施工单位进行施工，竣工验收合格后食达康公司才进行使用，且承昆公司至今对案涉工程没有提供任何的竣工结算资料。本院认为，该份竣工验收报告的建设单位和施工单位均非本案的当事人，无法证明与案涉工程存在关联性，且案涉工程已于2020年11月18日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”规定,承昆公司虽未提供案涉工程竣工验收材料,但食达康公司作为发包方人已实际使用,故对食达康公司主张承昆公司支付工程验收不合格违约金93390元的诉讼请求，本院不予支持。3.关于承昆公司是否要承担违法分包的违约责任。承昆公司辩称食达康公司知晓存在分包，已经自愿放弃主张该项权利。本院认为，食达康公司在知晓承昆公司存在违法分包行为后，未采取相应的措施。根据《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》约定“1.1.1未经食达康公司同意，承昆公司不得将工程分包给第三方，否则，甲方有权终止该合同，由此造成的一切损失由乙方承担。1.1.2如发生有未经食达康公司批准的第三方进场施工，食达康公司可终止合同或罚款或将第三方工程转为食达康公司分包工程。食达康公司有权根据具体情况决定同时或单独行使不同的处理方式”。该合同条款未约定该项罚款的标准，且食达康公司也未提供因承昆公司的该项违约行为造成其具体损失，故对食达康主张承昆公司支付违法分包罚款300000元，本院不予支持。

本院认为，食达康公司与承昆公司签订的《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效，各方当事人应按合同的约定履行。食达康公司尚欠承昆公司工程款2329105元，扣除承昆公司应支付食达康公司违约金300000元，食达康公司还应支付承昆公司工程款2029105元。关于承昆公司主张逾期付款利息按年利率6%从2020年6月20日算至实际清偿之日止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程承昆公司未出具竣工结算材料，但案涉工程已于2020年11月18日投入使用，故对食达康公司应支付承昆公司逾期付款利息自2020年11月18日起参照年利率3.85%计算利息至工程款实际付清之日止，对承昆公司主张超出的部分，本院不予支持。关于承昆公司主张食达康公司支付案件保全费5000元及财产保全保险费7500元。对承昆公司主张的案件保全费5000元，因该费用为承昆公司实现债权的费用，本院予以支持。申请诉讼保全时应由申请人提供担保，承昆公司申请保全时支付保险费7500元是其提供担保的行为，故承昆公司主张食达康公司支付保全保险费7500元没有合同的约定及法律依据，本院不予支持。

综上所述，承昆公司的诉讼请求，部分成立，本院予以支持；食达康公司的反诉请求，部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释[2018]20号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、福建食达康集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门承昆建设工程有限公司工程款2329105元及利息(按年利率3.85%，自2020年11月18日计算至付清全部款项之日止)；

二、厦门承昆建设工程有限公司应本判决生效之日起十日内支付福建食达康集团有限公司违约金300000元；

本判决第一项、第二项的债务抵销后，福建食达康集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门承昆建设工程有限公司工程款2029105元及利息(按年利率3.85%，自2020年11月18日计算至付清全部款项之日止)；

三、福建食达康集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门承昆建设工程有限公司保全费5000元；

四、驳回厦门承昆建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回福建食达康集团有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费31644元，由厦门承昆建设工程有限公司负担7911元，由福建食达康集团有限公司负担23733元；反诉案件受理费10733元，减半收取5366.50元，由福建食达康集团有限公司负担3045元，由厦门承昆建设工程有限公司负担2321.50元。本案受理费应在本判决生效后十日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　何　园

人民陪审员　　姚金龙

人民陪审员　　何国政

二〇二二年四月十一日

法官　助理　　余世强

书　记　员　　廖雅虹

本案依据的主要法律条文

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释[2018]20号

第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

五、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

六、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。