厦***建设工程有限公司、福建食达康集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终820号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦***建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路990号、992号409***406室。 法定代表人：**开，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建公爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建公爵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建食达康集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区清源街道城北路248号北峰供销社大楼5楼505室。 法定代表人：江丹丹，执行董事兼总经理。 上诉人厦***建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人福建食达康集团有限公司（以下简称食达***）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2021）闽0721民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判食达***向**公司支付工程款2957776元及利息（以2957776元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算，自2020年6月20日起算至付清全部款项之日止）。事实和理由：一、一审法院就顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程（以下简称案涉工程）中的增项工程款事实认定错误，增项工程应以《顺昌水南市场装饰工程结算明细表》结算。1.2018年12月至2019年4月期间，案涉工程多次增项，双方均签订工程联系单。且案涉工程完工交付实际投入使用后，双方于2020年6月20日进行工程结算。一审法院以**公司无其他证据佐证为由，对结算明细表不予采信，属事实认定错误。2.结算明细表系双方结算文件，虽有食达***手写“待工程结算后据实支付”但并不否定双方已经进行结算的事实，且食达***并未提供其他证据推翻上述结算金额和明细。一审法院将举证责任加重分配给**公司，系举证责任分配错误。3.一审判决认定的关于“工程联系单004”无相应报价单…存在事实认定错误。“工程联系单004”虽无报价单，但食达***对该增项事实予以自认，结合结算明细表足以确定联系单004上的金额。4.关于案涉结算明细表中的“17施工改造面积”，按照合同约定双方以固定单价进行计算，则无需附报价单，增加的施工改造面积807.6㎡×单价772.5元/㎡即可得出改造面积的工程款，双方结算时亦对改造面积进行确认。且（2021）闽0721民初292号生效判决中，福建省中互通工程建设有限公司（以下简称中互通公司）申请测绘机构进行的测绘面积为4428.99㎡，结合合同约定面积4030㎡，可知增加施工改造面积为398.99㎡，虽测绘面积小于双方结算面积，但一审法院对增加的改造面积全部予以否定，属事实认定错误，应予以纠正。二、一审法院认定**公司逾期竣工，判决**公司支付违约金300000元，属事实认定错误。1.**公司进场施工后，食达***于2019年2月1日至2019年5月30日间共支付2356900元工程后未再支付，未达到合同约定的工程进度款支付比例，且因其拒不支付工程款，致使工期延长，食达***违约在先。2.因案涉工程量存在增项，即合同内容发生变更，双方并未对工期进行重新约定，原合同约定工期及食达***单方面制作的《通知函》不应作为认定工期的依据。3.合同约定的“补偿金在结算时一并扣除”，而结算明细表并未载明该事项，足以说明**公司不存在逾期竣工的违约情形。即便有，食达***在签署结算明细表时也已放弃主张违约责任的权利。综上，请求二审法院支持**公司的上诉请求。 食达***未作答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1.食达***向**公司支付工程款2957776元及逾期付款利息（按年利率6%从2020年6月20日算至实际清偿之日止）；2.食达***承担本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费7500元。 食达***向一审法院提出反诉请求：1.**公司向食达***支付逾期竣工的补偿金300000元，并自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息；2.**公司向食达***支付工程验收不合格违约金93390元（工程款暂计3113000元的3%），并支付自起诉之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息；3.**公司向食达***支付违法分包罚款300000元，并自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息；4.**公司承担本诉诉讼费、反诉诉讼费、保全费、保全保险费。 一审法院认定事实：食达***从顺昌县政府获得顺昌县水南农贸市场的管理经营权，遂对顺昌县水南农贸市场进行改造升级。2018年12月12日，食达***与**公司签订《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》，建设单位：食达***，承包单位：**公司，合同价（小写）：3113000元整。合同约定：“发包人（甲方）：食达***，承包人（乙方）：**公司。食达***确定顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程由**公司承建。专用条款第1条1）工程概况：顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程；3）建筑面积：4030平方米。4）工程承包范围：建筑装饰及水电安装改造；5）工程承包范围：旧摊位拆除、旧墙体、旧涂料拆除局部吊顶拆除，墙地砖铺贴及油漆、市场内地下管网开挖、摊位建设、店铺装修、铝合金门窗安装、水电电缆桥架敷设、洁具安装包括垃圾清运现场等；第2.1开工日期：2018年12月20日（如有变化以甲方工程部签发的开工令为准）；2.2竣工日期：2019年3月12日（工期90天）因市场内实际环境复杂，无法进行项目改造流水作业，需进行部分项施工，应经食达***现场项目施工管理人员审核确认，工期按双方确认的时间相应顺延；2.32如乙方未按本合同约定工期竣工验收，食达***有权按以下方式扣除工程款：**公司自愿放弃合同总价的10%的工程款作为给予食达***的工期补偿，具体工程造价500万以下为延误工期在三天之内，每天扣补偿金1万元，延误7天含7天扣补偿金10万元，延误10天含10天扣补偿金30万元。工程造价500万以上为延误工期在三天之内，每天扣补偿金2万元，延误7天含7天扣补偿金10万元，延误10天含10天扣补偿金30万元。补偿金在结算时一并扣除。3.6装饰施工质量除应符合上述规范、规程的环保要求外，如因乙供材料两次验收不合格，**公司应承担总工程款3%的违约金，给食达***造成其他损失的，由**公司全部承担。5.1本合同采用固定综合单价，工程量按实际工程量结算，合同含税总价：3113000元（不含甲供材料和甲方分包工程造价），本合同造价依据施工平面图（详见经确认的工程量清单报价单或工程预算书）；5.11）因相关因素影响引起的合同价款需要调整时，调整因素及方法：发包人提出或确认的设计变更和材料变更，由现场监理工程师或发包人现场负责人确认的单价及工程量签证单、技术核定单、因变更造成承包人废弃已完成工程部分工作量等均作为均合同价款调整的依据；2）因发包人原因未完成相应工作造成工期延误所造成的承包人经济损失，监理、发包人书面认定的现场签证的工程量增减以及由此引起的措施费的变更；3）分部分单项工程量变更超过15%，并且该项分部分工程费超过分部分项工程量清单计合计1%的，增加的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发布人确认后，作为结算的依据。当分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量作适当的调整。6.1.1本工程预付款方式：工程入场10天后支付总价的30%；6.1.2工程进度款：工程中期支付总价的30%，完工后支付总造价的35%，余款5%为工程质量保证金，验收合同后满一年后支付；6.1.3待工程整体验收合格后30日内按甲方要求申报结算，甲方在接到乙方结算件60日内提出审核意见，经甲乙双方初步达成审核意见后报甲方集团经营部审核，最终审定金额以甲方集团经营部审定金额为准，签订最终结算协议书后10日内向乙方支付至工程结算总额的90%；6.1.4余款5%作为质量保证金，于质保期扣除甲方为维修所支付的费用（如有该费用的发生时），满一年支付；6.1.5因设计变更、现场签证造成的增减工程量，其费用将以书面设计变更通知单及现场签证通知单为依据，但不纳入进度拨款批次，待工程竣工结算后一并支付。通用条款第1.1.1未经食达***同意，**公司不得将工程分包给第三方，否则，甲方有权终止该合同，由此造成的一切损失由乙方承担。1.1.2如发生有未经食达***批准的第三方进场施工，食达***可终止合同或罚款或将第三方工程转为食达***分包工程。食达***有权根据具体情况决定同时或单独行使不同的处理方式。31.1.1工程完工后，**公司通过自检认为工程具备竣工验收条件，应于竣工验收前十五天食达***提供完整竣工及工程运行资料（一式二份）和竣工验收申请报告。食达***代表收到报告后十五天内组织验收，在验收后三日内提出修改意见，**公司按修改意见修改，并承担由**公司造成修改的费用。36.2.1条约定：“乙方在工程竣工验收合格后30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料（含统一编号的设计变更和签证原件）。”合同签订后，2019年1月6日，**公司与中互通公司签订《协议书》，约定：**公司将顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目移交给中互通公司运作。案涉工程于2018年12月20日开始动工，施工期间存在多项增项工程（2019年1月至4月期间）。2019年12月底完工。2020年6月20日**公司出具《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》载明：“1、原合同价3113000元。2、增项部分合计2201676元（其中1.天井倒板，工程联系单001为480000元；2.更改排水管工程报价，工程联系单003为11560元；3.临时安装措施费用，工程联系单004为36000元；4.伸缩缝接水槽工程报价，工程联系单006为36600元；5.结构加固报价单，工程联系单007为300000元；6.楼梯改造加固报价单，工程联系单008为261140元；7.门头广告工程报价，工程联系单010为36780元；8.供水管道更换报价单，工程联系单011为17550元；9.一楼盖板水沟报价单工程联系单012为17550元；10.一楼拆除报价单，工程联系单013为76950元；11.海鲜改造报价单，工程联系单014为47802元；12.公共卫生间报价单，工程联系单015为78050元；13.活禽排气报价单，工程联系单016为7320元；14.大门及侧门广告报价单，工程联系单017为66063元；15.店铺拆除报价单，工程联系单018为24600元；16.配电房变更移位报价单，工程联系单019为79840元；17.施工改造面积623871元）”。食达***在上述明细表上签署“待工程结算后据实支付”并**。2020年11月18日，食达***将顺昌县水南农贸市场投入使用。诉讼中，各方当事人因对案涉合同内未施工部分的工程价款、《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表①》中增项部分的实际施工量和工程价款产生异议，食达***申请对上述进行鉴定。一审法院摇号确定出鉴定公司为永信恒昌工程管理有限公司。2022年3月8日，永信恒昌工程管理有限公司因“双方施工合同按改造面积每平方米包干签订，并不存在施工合同第5条合同价及结算办法中所说的经确认的工程量清单报价单或工程预算书，且合同每平方米单价属于市场价，和项目规范清单定额计价套价相差太大；没有详细的工程量清单报价单，项目已经过3年，施工阶段具体项目材料单价无法询价”为由向一审法院申请退件，上述鉴定无法完成。另查，1.食达***共计向**公司支付工程款2356900元，分别为：2019年1月9日支付500000元，2019年1月24日支付433000元，2019年2月1日支付200000元，2019年3月6日支付200000元，2019年3月13日支付240000元，2019年3月22日支付300000元，2019年4月1日支付233900元，2019年5月30日支付250000元。2.诉讼前，**公司于2021年3月29日向一审法院申请诉前财产保全，请求冻结食达***在顺昌县农村信用合作联社双溪信用社账号9050********的存款3092942.31元，一审法院于2021年3月30日作出（2021）闽0721民初财保7号裁定，并采取保全措施。**公司因诉讼保全支付保全费5000元、保全保险费7500元。3.2020年4月10日，**公司向中互通公司发出《通知函》，载明：“关于贵司承建的顺昌农贸市场升级改造工程项目，经业主单位两次组织验收，均未能通过验收。我司已分别于2019年7月20日和2019年11月7日向贵公司发出《工程质量整改通知书》，要求贵公司限期于2019年11月15日前完成工程项目整改工作。然而，贵公司至今仍未对承建工程项目中的相关工程质量进行整改，导致工程进度一再拖延，工程至今无法完成验收。”4.另案原告中互通公司诉被告**公司、***、食达***建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2021年2月1日立案受理。2021年10月22日，作出（2021）闽0721民初292号民事判决：“一、**公司应于判决生效之日起十日内支付中互通公司工程款1958294.2元及利息（按年利率3.85%，自2021年2月1日计算至付清全部款项之日止）；二、食达***在欠**公司工程款范围内对中互通司承担责任。三、驳回中互通公司的其他诉讼请求。”判决后，各方当事人均未提起上诉，现该判决已生效。2021年11月2日，**公司与中互通公司签订《和解协议》，主要内容为：“一、工程款（含增项部分款项及利息）由中互通公司自行向食达***追索支付，中互通公司自愿放弃对**公司主张工程款（含增项部分款项及利息）的权利。二、中互通公司应于本协议签订之日起3日内向顺昌法院申请解除对**公司的全部财产保全措施。三、中互通公司与**公司就案涉工程再无任何争议等。”5.2020年11月18日，一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为3.85%。 一审法院认为，食达***与**公司签订的《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效，各方当事人应按合同的约定履行。食达***尚欠**公司工程款2329105元，扣除**公司应支付食达***违约金300000元，食达***还应支付**公司工程款2029105元。关于**公司主张逾期付款利息按年利率6%从2020年6月20日算至实际清偿之日止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程**公司未出具竣工结算材料，但案涉工程已于2020年11月18日投入使用，故对食达***应支付**公司逾期付款利息自2020年11月18日起参照年利率3.85%计算利息至工程款实际付清之日止，对**公司主张超出的部分，不予支持。关于**公司主张食达***支付案件保全费5000元及财产保全保险费7500元。对**公司主张的案件保全费5000元，因该费用为**公司实现债权的费用，予以支持。申请诉讼保全时应由申请人提供担保，**公司申请保全时支付保险费7500元是其提供担保的行为，故**公司主张食达***支付保全保险费7500元没有合同的约定及法律依据，不予支持。综上所述，**公司的诉讼请求，部分成立，予以支持；食达***的反诉请求，部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释[2018]20号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、食达***应于判决生效之日起十日内支付**公司工程款2329105元及利息(按年利率3.85%，自2020年11月18日计算至付清全部款项之日止)；二、**公司应于判决生效之日起十日内支付食达***违约金300000元；本判决第一项、第二项的债务抵销后，食达***应于判决生效之日起十日内支付**公司工程款2029105元及利息(按年利率3.85%，自2020年11月18日计算至付清全部款项之日止)；三、食达***应于判决生效之日起十日内支付**公司保全费5000元；四、驳回**公司的其他诉讼请求；五、驳回食达***的其他反诉请求。本诉案件受理费31644元，由**公司负担7911元，由食达***负担23733元；反诉案件受理费10733元，减半收取5366.50元，由食达***负担3045元，由**公司负担2321.50元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。食达***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证权利。本院对**公司提交的（2021）闽0721民初292号民事判决予以采信。对于当事人争议的事实,即案涉工程投入使用的时间以及施工改造增加面积，本院在裁判理由部分一并分析、认定。一审法院认定的其他事实，双方未提出异议，本院予以确认。 另查明，发生法律效力的（2021）闽0721民初292号民事判决认定，顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程实际改造施工面积经测绘为4428.99㎡。 本院认为，关于**公司提交《顺昌县水南市场装饰工程结算明细表》能否作为装饰工程结算依据的问题，食达***仅在该明细表上书写“待工程结算后据实支付”，没有明确将该明细表作为结算依据的意思表示，况且该明细表中第17项中增加施工面积与另案中第三方鉴定机构测绘的实际施工面积出入较大，不足以认定前述明细表可作为双方间增项工程结算的依据。关于“工程联系单004”临时措施安装费用的问题，鉴于工程联系单上的单价系手写，亦无其他证据予以佐证，一审根据食达***自认的单价认定工程造价并无不当。关于施工改造增加面积的问题，虽无合同或工程联系单予以佐证，但第三方鉴定机构在（2021）闽0721民初292号一案中，已对实际施工面积进行了测绘，测绘面积为4428.99㎡，扣除《顺昌县水南农贸市场综合提升改造项目工程分包合同》约定的面积为4030㎡，实际增加的施工面积为398.99㎡；增加部分的工程造价，可参照案涉分包合同中对总造价和总面积的约定计算单价，即增加工程造价为772.46元/㎡×398.99㎡=308203.82元。一审对此认定不当，应予纠正。关于**公司是否应支付违约金30万元的问题。根据案涉分包合同，案涉工程造价3113000元，工期共90天，应于2019年3月12日前通过竣工验收并交付给食达***，否则延误10天以上则需扣除工期补偿款30万元。本案虽存在增项工程，但**公司主张的增项工程造价仅为2201676元，而全部工程于2020年4月间仍未能通过竣工验收，并直至2020年11月18日才投入使用，明显超出了合理期限。**公司辩称工期延误系食达***逾期支付工程进度款所导致，但案涉分包合同并未明确约定，食达***逾期支付工程进度款可免除**公司逾期交付的合同责任，且实际履行过程中亦未见**公司提出相应抗辩。因此，一审法院认定**公司应支付逾期违约金30万元并无不当。关于**公司提出案涉工程于2019年12月底就已投入使用的意见，与**公司于2020年4月10日发函给案外人中互通公司，载明“工程进度一再拖延，至今无法完成竣工验收，并要求进行整改”等内容相矛盾，故不予采纳。 综上所述，**公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，规定，判决如下： 一、维持福建省顺昌县人民法院（2021）闽0721民初648号民事判决第三、五项。 二、撤销福建省顺昌县人民法院（2021）闽0721民初648号民事判决第一、二、四项； 三、福建食达康集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦***建设工程有限公司工程款2637308.82元及利息(按年利率3.85%，自2020年11月18日计算至付清全部款项之日止)； 厦***建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建食达康集团有限公司违约金300000元； 本项债务相互抵销后，福建食达康集团有限公司还应于本判决生效之日起十日内支付厦***建设工程有限公司工程款2337308.82元及利息(按年利率3.85%，自2020年11月18日计算至付清全部款项之日止)； 四、驳回厦***建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉案件受理费31644元，由厦***建设工程有限公司负担2615.09元，由福建食达康集团有限公司负担29028.91元；反诉案件受理费10733元，减半收取5366.50元，由福建食达康集团有限公司负担3045元，由厦***建设工程有限公司负担2321.50元；二审案件受理费10086.71元，由福建食达康集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二二年七月十五日 法官助理　*** 书 记 员　李　昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。