***、安徽广电信息网络股份有限公司**分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖11民终3428号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月29日出生，汉族，住安徽省**县。

委托诉讼代理人：田军，安徽知秋（**）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽广电信息网络股份有限公司**分公司，住所地安徽省**县府城镇府西街**，统一社会信用代码91341126734955682G。

负责人：王晓琥，该公司经理。

委托诉讼代理人：司开臣，安徽丰乐律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**县临淮镇万**通信施工服务部，，住所地安徽省**县临淮关镇原家坝统一社会信用代码92341126MA2Q7X9N84。

经营者：李庭雨。

委托诉讼代理人：高冉，安徽皖瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**向阳通信有限公司，，住所地安徽省**县临淮关镇向阳村统一社会信用代码91341126MA2MWNL87C。

法定代表人：李庭雨，该公司经理。

委托诉讼代理人：高冉，安徽皖瑞律师事务所律师。

原审被告：安徽广电信息网络股份有限公司，，住所地安徽省合肥市高新区望江西路**统一社会信用代码91340000711777625E。

法定代表人：胡剑华，该公司经理。

原审第三人：安徽广电网络工程有限公司，住所，住所地安徽省合肥市高新区望江西路**安徽广电传媒产业集团大楼**社会信用代码91340100575735657X。

法定代表人：吴江涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊伟，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司**分公司（以下简称广电**分公司）、**县临淮镇万**通信施工服务部（以下简称万**通信服务部）、**向阳通信有限公司（以下简称向阳公司）、原审被告安徽广电信息网络股份有限公司（以下简称广电公司）、原审第三人安徽广电网络工程有限公司（以下简称广电工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省**县人民法院(2020)皖1126民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判广电**分公司支付***劳务工程款78026.75元。事实和理由：由:一、本案件中涉及的八个劳务工程,全部由***进行施工。涉案的八个工程分别是**武店镇光缆网新建工程(安广网滁法字[2015]47号)、**殷涧镇一期FTTH工程(安广网涂法字[2016]15号该项工程款已经付清)、**耿陆美好乡村FTTH工程(安广网涂法字[2016]23号)、**亮岗区FTTH工程(安广网滁法字[2016]65号)、**黄湾至枣巷主干光缆8号排泥场段迁改工程(安广网滁法字[2018]16号)、**枣巷镇一期FTTH工程(安广网滁法字[2018]24号)、**总铺街道光缆网入地工程、**殷涧街道光缆入地工程(二期)。上述八个工程均由广电**分公司公经理王晓琥安排副经理查忠诚直接交由***进行施工,因此,广电**分公司应当向***支付工程劳务款。二、万**通信服务部、向阳公司虽然与广电工程公司签订工程分包合同，但没有明确工程项目，而本案工程都是广电**分公司直接交由***施工。**殷涧镇一期FTTH工程(安广网滁法字[2016]15号该项工程款已经付清)、**耿陆美好乡村FTTH工程(安广网滁法字[2016]23号,在庭审笔录中表明已经扣除9.9%提点)、**亮岗社区FTTH工程(安广网滁法字[2016]65号已经扣除9.9%提点)的进度款及**武店镇光网新建工程(安广网涂法字[2015]47号)的进度款、**黄湾至枣巷主干光缆8号排泥场段迁改工程(安广网滁法字[2018]16号工程的尾款都是在***与广电**分公司结算完毕后，由万**通信服务部、向阳公司支付给***。按照以前的交易习惯，对不应当由万**通信服务部、向阳公司支付的工程款78026.75元，应由广电**分公司支付给***。三、一审判决判令案件受理费全部由***负担不当。

广电**分公司辩称，其公司不是本案适格的责任承担主体，广电**分公司与***之间无合同关系，不能证明案涉工程款来源。请求驳回上诉，维持原判。

万**通信服务部、向阳公司辩称，万**通信服务部、向阳公司未与***签订合同，未将案涉工程转包给***施工，故不负有承担支付工程款义务，***二审也未向万**通信服务部、向阳公司主张权利。请求驳回上诉，维持原判。

广电工程公司述称，其与***之间不存在合同关系，广电工程公司已将分包的工程款全部支付给万**通信服务部、向阳公司。请求依法裁判。

广电公司未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令广电**分公司、广电公司、向阳公司连带支付拖欠的工程款共计165266.15元；2.自起诉之日起按拖欠的款项年利率7.88%支付拖欠款项的利息。

一审法院认定事实：2019年1月14日，广电**分公司向***出具了一份“关于***工程队向公司反映问题的回复函”。反映的问题有“一、黄湾乡至工程施工费的问题；二、**分公司枣巷镇一期ＦＴＴＨ工程施工费的问题；三、殷涧镇和总铺镇美好乡村建设中下地工程施工费的问题；四、武店镇工程开工款的纠纷”。

另查明，广电工程公司作为总包单位承包了安广网滁发字［2015］47号**县武店镇光缆网新建工程、安广网滁发字［2016］15号**分公司殷涧镇一期ＦＴＴＨ工程、安广网滁发字［2016］23号**分公司耿陆美好乡村ＦＴＴＨ工程、安广网滁发字［2016］65号**分公司亮岗社区ＦＴＴＨ工程、安广网滁发字［2018］16号**分公司黄湾至改迁工程。后将前述47号工程分包给万**通信服务部，将15号、23号、65号、16号工程分包给向阳公司。

关于47号工程款纠纷问题，***、李庭雨签字达成调解承诺书，主要内容为“现有安广网滁发字[2015]47号**县武店镇光缆网新建工程开工款44175.46元于2016.08.09由广电工程公司打到分包公司万**通信服务部账上。因时间较长，分包方与施工人***关于此笔款项是否支付存在争议。本着实事求是的原则，经安广**分公司就此笔开工款项对双方给予调解，双方自愿达成如下解决方法：由分包方万**通信服务部法定代表人李庭雨一次性支付壹万伍仟元（小写：15000.00元）给予施工人***，以后双方对此笔款项均不再追究”。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案庭审中，***主张其诉讼请求以161910元为准，其中47号工程未付款44175.46元、23号工程未付款5045.14元、65号工程未付款19679.60元、16号工程未付款17301.81元、枣巷镇一期FTTH工程未付款17930.80元、总铺街道光缆网入地工程未付款33552.00元、殷涧镇街道光缆网入地工程未付款24226元。关于***主张的47号未付款44175.46元，因其与李庭雨已达成调解协议由李庭雨给付15000元，如对调解协议产生纠纷，与本案不属同一建设工程法律关系，且47号工程的分包单位为万**通信服务部，系本案第三人，***未明确要求第三人在本案中承担责任。故本案中不宜一并处理。关于***主张23号工程未付款5045.14元、65号工程未付款19679.60元、16号工程未付款17301.81元，要求广电**分公司、广电公司、向阳公司承担连带支付责任。庭审中，广电工程公司主张23号工程总结算款为25533.71元、65号工程总结算款为49160.84元、16号工程结算款为13676.55元，均已支付给向阳公司。向阳公司对此无异议。***对上述三个工程的结算金额也无异议，其称23号工程已收17958.21元、65号工程已收24609.43元、16号工程已收4550元。上述三个工程，***与广电**分公司、广电公司、向阳公司之间均无书面合同，已付款也并非由广电**分公司、广电公司支付给***，而是由向阳公司等单位支付，现虽查明上述三个项目工程结算款广电工程公司已支付给向阳公司，但***主张工程是广电**分公司直接安排***施工的，与查明的工程已付款经向阳公司支付不符，***未主张其与向阳公司之间存在转包、分包等合同关系，故无法在本案中直接判决向阳公司承担责任。关于***要求广电**分公司、广电公司、向阳公司承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，***要求**分公司、广电公司、向阳公司承担连带责任。既无当事人约定，也无相关法律明确规定，故其主张连带责任的理由不能成立，对其主张连带责任的请求，不予支持。关于向阳公司取得的上述三项工程款，***可另行主张权利。

关于***主张的枣巷镇一期FTTH工程未付款17930.80元、总铺街道光缆网入地工程未付款33552.00元、殷涧镇街道光缆网入地工程未付款24226元，因该部分工程与广电工程公司、向阳公司、万**通信服务部均无关系，与本案已查明的广电工程公司、向阳公司、万**通信服务部经手的工程款不属同一建设工程法律关系，庭后***申请撤回该三项工程的诉请，故不予一并处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3538.2元，由***负担。

二审中，***提交了如下证据：证据一、银行流水一份、开票信息。证明：在涉案工程之前，广电**分公司与***之间存在业务往来，双方也进行了实际结算。广电**分公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但与本案无关，证明目的不认可。万**通信服务部、向阳公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但与本案无关。广电工程公司质证意见：与其公司无关。证据二、光盘一份。证明：***向广电**分公司经理王晓琥、查忠诚催要工程款的事实。广电**分公司质证意见：对该证据的真实性、证明目的均不认可。万**通信服务部、向阳公司质证意见：与万**通信服务部、向阳公司无关。广电工程公司质证意见：与其公司无关。广电公司未发表质证意见。本院认为，***所举证据一与本案无关证明目的不予采信。证据二不能证明***与广电**分公司之间存在合同关系，证明目的不予采信。

当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***主张广电**分公司欠付其工程款78026.75元，但未能提供其与广电**分公司之间签订有相关书面合同，所举证据也不能证明其主张的工程总价款、施工范围及结算依据等事实，也无证据证明广电**分公司在施工过程中向***支付相应工程进度款，广电**分公司也不认可与***之间存在建设工程施工合同关系，且广电公司与广电工程公司签订的施工合同，证明广电公司已将案涉工程发包给广电工程公司承建。在此情形下，***所举证据不能证明其从广电**分公司处直接承包了案涉工程，其主张广电**分公司欠付其工程款78026.75元证据不足，不能成立，应当承担举证不能的法律后果。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1751元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　李　刚

审判员　　付广永

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　曹琰玲

二审附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。