含山县西陈通信工程有限公司、安徽广电网络工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终1656号

上诉人（原审原告）：含山县西陈通信工程有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳东路兴安小区5#。

法定代表人：胡加保，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴绍元，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张进，安徽双唯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽广电网络工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新开发区望江西路766号安徽广电传媒产业集团大楼16层。

法定代表人：吴江涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴化颖，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：范亚楠，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳东路。

负责人：雷叶枫，该分公司经理。

委托诉讼代理人：赵艳，安徽巨铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽广电信息网络股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路766号。

法定代表人：陈强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜磊，男，该公司员工。

上诉人含山县西陈通信工程有限公司（以下简称西陈工程公司）因与被上诉人安徽广电网络工程有限公司（以下简称安广工程公司）、安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司（以下简称安广网络含山分公司）、安徽广电信息网络股份有限公司（以下简称安广网络公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西陈工程公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判安广工程公司给付工程款503513.78元及逾期付款利息暂计20000元(按中国人民银行同期逾期贷款利率标准,自2018年1月1日始计息至工程款全部付清之日)。2.安广网络含山分公司和安广网络公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任。3.一、二审诉讼费用由安广工程公司、安广网络含山分公司、安广网络公司承担。事实及理由:一、一审判决认定其诉请的工程款不属于安广工程公司承包的工程,有违事实。首先,案涉的含山县S226省道拓宽安广网络杆线改造工程是一个整体工程。该工程由安广网络含山分公司安排其作为实际施工人施工,因所涉道路、安广网络不能中断,故按施工进程的需要,出现了不断重复的大量网络线路、杆线迁移等零散工程,案涉工程的总工程造价为764348.93元。对此,一审中其提交的安广网络含山分公司在现场负责的工作人员出具的三份情况说明（证据三）、工程价款审核结果表（证据四）、政府审计报告书、案涉工程量完整的审计资料(证据五)，均可证实。其次,安广网络含山分公司、安广网络公司均认可安广工程公司是案涉工程的总承包人,且部分款项(工程施工结束后的最终形象工程所涉工程款)由安广工程公司给付其(收取18%的管理费后向其给付132634.74元)。再次,案涉工程施工期间是2015年底至2017年4月,施工结束在政府组织验收后,安广网络公司于2017年7月5日才对该工程人为划分为形象工程、零散工程立项,按安广网络公司要求走工程款上报程序，安广网络公司的这种对工程先施工、后上报的不合理操作模式,却被一审判决错误地认定为工程施工时间不一致、零散与形象工程不是一个完整工程、安广网络含山分公司工作人员的行为不代表安广网络含山分公司的行为、安广网络含山分公司工作人员出具的情况说明无效。另,案涉工程从政府立项到与安广网络含山分公司签订协议及施工结束后的工程验收、审计、工程款支付，均表明该工程是一个整体项目工程。二、一审判决认定案涉工程款结清及缺乏欠付工程款的条件,显然错误。1.按《含山县S226省道拓宽安广网络杆线改造工程经济补偿协议》约定，所涉工程款(包工包料)由产权单位安广网络含山分公司按总费用的三分之一承担，剩余三分之二由含山县S226线改建工程建设指挥部承担。施工结束后，案涉工程经含山县审计局审计，总工程造价为764348.93元,含山县S226线改建工程建设指挥部应将其中三分之二的工程款，即509565.95元向安广网络含山分公司支付结清。而其作为实际施工人，仅收到132634.74元工程款。2.一审中，各方对案涉工程的发包人、承包人、实际施工人的身份均认可,对案涉工程其作为唯一实际施工人参与工程施工结束，也无异议，故其一审的诉讼请求应得到支持。

安广工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

安广网络含山分公司、安广网络公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

西陈工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令安广工程公司立即支付工程款503513.78元及逾期付款利息暂计20000元（按中国人民银行同期逾期贷款利率标准，自2018年1月1日始计息至工程款全部付清之日）；2.判令安广网络含山分公司、安广网络公司共同在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任；3.案件诉讼费用由安广工程公司、安广网络含山分公司、安广网络公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年，安广网络公司与安广工程公司签订《2017年度有线电视网络工程施工总承包合同》，约定：安广工程公司工程总承包范围为安广网络的高速公路光缆干线敷设工程、高速公路出口至各市县机房引接段光缆工程、省干线大修改造工程、市县环网工程及其下属各市、县分公司光缆网建设工程、电缆网改造建设工程、有线电视管道建设工程（购买管道、合建管道除外）、集团用户大客户专网工程等项目；总承包范围内工程辅材及施工费合计在20万元（含）以上的单项工程，双方需另签订分项协议；工程采用包工部分包辅料方式；工程进度价款根据所签订的分项协议执行，无分项协议，则根据工程批复或备案通知中的预算执行。2017年，安广工程公司将其总承包的安广网络含山一般性工程分包给西陈工程公司施工，双方签订《安徽广电网络工程有限公司框架分包合同》，约定：分包工程名称为安广网络含山一般性工程；分包工程承包范围为安广网络公司、安广网络含山分公司抄送安广工程公司的工程项目；分包合同价款为以安广网络公司认定的单项工程辅材及施工费含税的82%，其中包括安全文明生产费、安广网络含山分公司在单项工程中的辅材及施工费、特殊费用等；工程款支付为工程进度完成50%时，支付合同价款的50%，工程完工且终验合格，双方确认结算后，则根据结算支付余下50%尾款，申请付款时提供增值税专用发票（3%税率）；器材供应为安广网络公司提供管材、光缆、光缆接续盒等主材，其它辅材由西陈工程公司承包，设计外辅材由西陈工程公司代购；安广网络含山分公司为监理方驻工地代表；工程量发生变化，西陈工程公司要以书面形式提出，并由工程监理（安广网络含山分公司工程负责人）确认签章。2017年5月5日，安广网络巢湖分公司向安广网络含山分公司下发批复（安广网巢工字【2017】68号），同意实施含山县226省道一期光缆网迁改工程，工程新建杆路附挂光缆6709米、新建吊线附挂光缆56米、沿原吊线附挂光缆17584米、拆除光缆19414米，工程投资预算181767.07元，其中省公司调拨材料费11458元，分公司自购材料费1320元，工程辅材及施工费168989.07元。同日，安广网络含山分公司发出《工程施工派工单》，确定开工时间为2017年5月5日，竣工时间为2017年7月5日，西陈工程公司接收派工单，组织人员施工。上述分包工程施工过程中，除安广网巢工字【2017】68号批复的工程量外，西陈工程公司与安广工程公司没有就该工程有其他单项工程另签订分项协议，也未在工程施工中形成书面的工程量变更或增加的签证。2019年2月27日，案涉含山县226省道一期光缆网迁改工程（安广网巢工字【2017】68号批复工程）经审计结算，确认工程总价款为171066.82元，其中工程辅材及施工费（含税）为161749.68元，安广网络公司向安广工程公司支付并清结了工程款项。随后，安广工程公司与西陈工程公司依据双方间的分包合同约定，对该分包工程价款进行了结算，结算的工程价款为132634.74元（161749.68元×82%）。安广工程公司分别于2017年9月18日、2019年6月6日向西陈工程公司支付工程款69285.52元、63349.22元，合计支付了132634.74元。

一审另查明，因含山县S226省道拓宽改造工程，需对含山县S226省道K16-K34.8段改造工程影响的安广网络含山分公司所属的广电光缆线路进行迁改处理。2015年5月29日，含山县S226线改建工程建设指挥部（甲方）与安广网络含山分公司（乙方）签订《含山县S226省道拓宽安广网络杆线改造工程经济补偿协议书》，约定：含山县S226省道K16-K34.8段的安广杆线迁移工程，施工方式为包工、包料，工程款初审为791685.8元；其迁移费用由产权单位按总费用的三分之一承担，剩余三分之二费用由甲方承担；甲方在协议签订日后，首次预付工程款20万元，余款待工程结束后经审计，甲方按照对应的比例根据最终审计价给乙方一次性付清余款。2020年9月3日，含山县审计局对包括安广网络含山分公司在内的四家公司杆线迁移工程结算价款进行审计，出具含审投（2020）23号《审计报告》，报告显示安广网络杆线迁移工程，开工日期2015年6月2日，竣工日期2017年9月28日，合同价791685.8元，审核价764348.93元。审计后，含山县S226线改建工程建设指挥部按照补偿协议，以审核价的三分之二数额，给予了安广网络含山分公司补偿。

一审又查明，2018年7月20日，西陈工程公司书面出具主要内容均相同的三份《省道S226迁改零散工程情况说明》（以下简称《说明》），其主要内容为“此工程是2015年开始施工，到2017年4月全部结束，那时分公司零散维护工程没有搞派工单，此工程内容比较繁琐，点多、面多、跨时长，分段施工，不是一次完工，有些段落还有多次迁改，大概段落有刘武苍山林场、陶厂山口转、陶厂街道、陶厂加油站、关镇中学、铜庙、光大电厂段”以及“不能上报的部分按照零散执行，2017年上报后，市公司只批复一个文本（安广巢2017年68号），2017年7月18日二期上报被巢湖通知不允许上报”等内容。同时，三份《说明》中分别载有不同的施工年度、段落以及施工安排人员等，并有安广网络含山分公司的相关工作人员签注意见。三份《说明》中，载有“2015年施工主要段落有刘武苍山林场、陶厂山口转、陶厂加油站，安排人员有张有成、周忠红、周先来”内容的《说明》上，张有成于2018年8月4日签注“S226道路迁改工程系政府项目，建设初期零星处理便于道路清表，情况属实”，周忠宏于2018年8月5日签注“刘武苍山林场段情况属实”。载有“2016年施工主要段落有陶厂山口转、陶厂街道、陶厂加油站、铜庙段，安排人员有周先来”内容的《说明》上，周先来于2018年8月27日签注“延续前期工程施工方案，此段工程未确定工程施工量，工程由西陈公司组织施工，情况属实”。载有“2016年施工主要段落有陶厂加油站、关镇中学、铜庙、光大电厂段，安排人员有鲁盛佺”内容的《说明》上，周先来于2018年8月27日签注“延续前期工程施工方案，未确定此段工程施工量，由西陈公司施工，情况属实”，鲁盛佺于2019年7月2日签注“S226省道拓宽，安广杆线迁改由西陈公司施工，但工作量以决算认定为准”。

诉讼中，安广工程公司陈述，分包给西陈工程公司的工程中，没有其他的零散工程分包。西陈工程公司陈述，含山县S226省道安广网络杆线迁改工程除了安广工程公司的分包工程外，还存在零散工程，该零散工程不在安广工程公司与西陈工程公司签订的框架分包合同之内，与安广工程公司没有关系，零散工程发生于西陈工程公司和安广网络含山分公司、安广网络公司之间，是安广网络含山分公司安排西陈工程公司施工的，没有签订书面合同，只有前述的三份《说明》，并认为安广工程公司是总承包方，安广网络含山分公司因陈述零星工程已计算到发包给安广工程公司的工程内，西陈工程公司是实际施工人，所以要求安广工程公司支付工程款。

一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳案件争议的焦点为：1.安广工程公司与西陈工程公司之间的分包工程是否存在增加的工程量，也即西陈工程公司主张的零散工程的工程量，案涉分包工程的工程款是否欠付；2.安广网络含山分公司、安广网络公司应否在欠付安广工程公司工程款范围内承担连带给付责任。

关于第一个争议焦点，案涉分包合同约定，分包工程承包范围为安广网络公司、安广网络含山分公司抄送安广工程公司的工程项目。安广网络巢湖分公司2017年5月5日批复工程项目（安广网巢工字【2017】68号），分包交于西陈工程公司施工，对该批复的工程量各方无争议，存在争议的是是否增加了工程量，或是西陈工程公司主张的零散工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在案涉分包工程施工过程中，没有书面签证文件，安广工程公司否认除上述批复的工程量外，另有西陈工程公司主张的零散工程存在。西陈工程公司提供的三份《说明》，只有安广网络含山分公司工作人员的签注意见，没有安广工程公司的签字确认，且其说明的内容系2015年和2016年施工的工程。除案涉2017年签订的分包合同外，安广工程公司与西陈工程公司不存在有其他分包合同。同时，西陈工程公司陈述其主张的零散工程不在安广工程公司与西陈工程公司签订的分包合同之内，与安广工程公司没有关系。安广网络公司发包给安广工程公司的工程（安广网巢工字【2017】68号批复工程），经审计结算确认的工程价款中未有变更增加工程量价款，亦无证据表明安广工程公司与安广网络公司存在结算西陈工程公司主张的零散工程的工程价款。案涉分包工程价款经结算为132634.74元，安广工程公司已经支付给西陈工程公司132634.74元。综上，安广工程公司与西陈工程公司的分包工程中，不存在西陈工程公司主张的零散工程，双方间的分包工程价款已清结。

关于第二个争议焦点，案涉工程安广网络公司发包给安广工程公司，安广工程公司分包给西陈工程公司，所涉工程价款均已清结，缺乏欠付工程款的条件，因而发包人在欠付工程款范围内承担给付责任不能成立。关于西陈工程公司主张的零散工程，提供的三份《说明》上载明是2015年和2016年施工的工程，且西陈工程公司陈述发生于安广网络含山分公司、安广网络公司与其之间，与安广工程公司无关，该案系建设工程分包合同纠纷，审理的对象是西陈工程公司与安广工程公司基于建设工程分包合同而产生的纠纷，而西陈工程公司认为发包方已将此工程款计算到总承包方安广工程公司的承包工程内，并无事实依据，因此，关于西陈工程公司主张的零散工程，是否与安广网络含山分公司、安广网络公司或其他相关合同主体确立何种民事法律关系，不是该案的审理范围，故在该案中不作评价和处理。

综上所述，西陈工程公司的主张缺乏事实依据，其诉讼请求不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回西陈工程公司的诉讼请求。案件受理费9035元，由西陈工程公司负担。

二审期间，西陈工程公司向本院提交以下证据：一、工程施工委托书以及营业执照副本原件各一份，证明：1.西陈工程公司的法定代表人胡加保自2012年1月开始，以其个人成立的含山县林头佳宝水电安装队的名义，受安广网络含山分公司的委托，长期对该公司在含山县境内的光电缆主干线路从事施工以及维护；2.应安广网络公司经营模式的要求，西陈工程公司于2015年3月份注册成立，但仍然长期为安广网络公司以及安广网络含山分公司在含山县的上述工程从事施工。二、《安广工程公司一般性工程分包合同》两份，证明按安广网络公司的运作模式要求，从2016年开始，西陈工程公司与安广工程公司签订了长期的分包协议，2016年所涉及到的管理费是15%，2017年是18%，因安广网络公司与安广工程公司签订了长期的施工总承包合同，约定由安广工程公司将含山县境内的一般性光电缆工程分包给西陈工程公司实际施工。三、马鞍山市中级人民法院（2021）皖05民终233号、（2021）皖05民终533号民事判决书各一份，证明：1.西陈工程公司一直为安广网络公司在含山县境内的光电缆工程施工；2.因安广网络公司内部管理混乱，且利用强势地位，对上述期间西陈工程公司实际施工的工程款存在长期拖欠，不予结算，引发了多次的诉讼；3.在西陈工程公司的施工过程中，安广网络公司，特别是安广网络含山分公司，一直仅有其工作人员签字，没有书面签证文件，生效判决均认定是职务行为，但一审判决却认定签字行为不能代表安广网络公司，是错误的。四、《受理案件通知书》、一审法院（2020）皖0522民初2625号民事裁定书、庭审笔录各一份，证明：1.2020年9月10日，西陈工程公司因为案涉工程尚欠的工程款，诉请安广网络公司以及安广网络含山分公司，要求其直接给付工程款，因为当时双方没有结算，诉请的数额是西陈工程公司单方计算的40余万元，本次的数额发生变化，是因为含山县人民政府对案涉工程进行了审计，案涉工程总造价是76万余元，而且分得很细，里面全部涵盖了案涉工程的工程量，也就是西陈工程公司诉请的50多万元的工程款，安广网络公司以及安广网络含山分公司在前一次的诉讼中答辩称，安广网络公司已经将案涉工程发包给安广工程公司，并于2017年5月5日补办了开工报告，因为案涉工程施工是从2015年底到2017年，2017年4月份，案涉工程就已经施工结束；2.案涉工程款按照含山县审计局审计的数额，由安广网络公司和安广网络含山分公司全部领取了；3.西陈工程公司是案涉工程的唯一施工人，安广网络公司和安广网络含山分公司都是认可的；4.西陈工程公司诉请的零散工程是案涉工程成型过程中的工程量，是一个整体工程；5.安广网络公司在案涉工程中仅提供了光缆线和接头盒，其他施工的辅助材料是西陈工程公司提供的。五、《含山县省道226改建安广网络杆线迁移工程明细表》一份，证明安广网络公司在案涉工程中仅提供了90895.46元的主材。六、会议记录一份以及2017年7月18日西陈工程公司在电脑中向安广网络含山分公司上报的资料，证明案涉工程施工完毕以后，西陈工程公司于2017年7月份开始催要工程款，但一直拖欠不予答复。

安广工程公司质证意见为：证据一、二，与本案不具有关联性；证据三、四，以法院认定为准；证据五、六，安广工程公司与安广网络公司签订了框架合同，这是安广网络含山分公司和含山县人民政府内部之间的补偿款，与西陈工程公司无关。

安广网络公司和安广网络含山分公司质证意见为：一、上述证据都不是二审的新证据，已超过了举证期限。二、如法院经审查认为该组证据对于本案事实的查明有重大影响，需要认定，请法院依据民事诉讼法的相关规定，对西陈工程公司进行训诫或者罚款。三、对证据一的真实性认可，但是与本案无关，达不到西陈工程公司的证明目的；对证据二的真实性、合法性认可，证据二其在一审已经作为证据提交，可以证明本案的法律关系清楚明了，发包人是安广网络公司，承包人是安广工程公司，实际施工人是西陈工程公司，安广网络含山分公司是现场的代表，一审认定的事实是清楚的，也是正确的；证据三与本案没有关联性，如其利用强势地位，长期拖欠工程款，双方为什么合作期限会如此之长，西陈工程公司不能自圆其说，另外，每一个工程都是不一样的，并且所签字的内容也是不一样的，如果按西陈工程公司的理解，安广网络含山分公司的任何一个员工签字都属于职务行为，那么，作为国有企业的安广网络含山分公司将会对外产生很多不明的债务，每个案件具体情况也都是不一样的，法院的认定都是综合根据所有的证据来进行的，不能说一份生效判决认定一方工作人员的签字是职务行为，那么在其他案件中，其他的没有盖章的签字行为，都应当作出此类的认定，这显然是不符合常理的；对证据四的真实性、合法性认可，但是西陈工程公司所要证明的事项是对于该份民事庭审笔录的曲解，安广工程公司将案涉工程发包给西陈工程公司，并于2017年5月5日后补了开工报告，是在施工的过程中签发的开工报告，案涉工程并不是新建工程，它是一个迁改工程，是把电线杆从这里挪到那里，是为了配合226省道施工，施工是一直延续到2017年9月份，故在2017年5月5日签发开工报告是没有任何问题的，案涉工程的补偿款是含山县人民政府给付安广网络含山分公司的，它本质上是一种补偿性质的，双方签的也是补偿协议，补偿的内容列的也非常清楚，包含了四大部分，即主材、直接费用、间接费用、利润等，不是安广网络含山分公司取得的所有的款项都要支付给西陈工程公司；证据五，系西陈工程公司自行制作的，对该明细表的三性均不予认可；证据六，该会议记录没有注明来源，对该份证据的三性不予认可。

本院认证意见为，西陈工程公司二审提交的证据均不能达到其证明目的，不予认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、西陈工程公司主张安广工程公司支付503513.78元工程款及其相应的逾期付款利息，是否有事实和法律依据。二、安广网络公司和安广网络含山分公司应否承担连带责任。对于第一个争议焦点，西陈工程公司主张安广工程公司支付503513.78元工程款及其相应的逾期付款利息，其主要依据是安广网络含山分公司相关工作人员签注意见的三份《省道S226迁改零散工程情况说明》及《含山县政府投资建设项目工程价款结算审核结果表》。从该三份《省道S226迁改零散工程情况说明》的内容来看，可能存在部分零散工程施工，但并无证据证明该零散工程施工与含山县S226线改建工程建设指挥部按照其与安广网络含山分公司签订的《含山县S226省道拓宽安广网络杆线改造工程经济补偿协议书》约定，以审核价的三分之二数额给予安广网络含山分公司补偿的509565.95元存在一一对应关系。含山县S226线改建工程建设指挥部给予安广网络含山分公司的款项具有补偿性质，并非因西陈工程公司施工零散工程而直接支付给安广网络含山分公司的工程款，况且西陈工程公司自认零散工程系安广网络公司和安广网络含山分公司发包给其施工的，故其要求安广工程公司支付503513.78元工程款及其相应的逾期付款利息，无事实和法律依据，不予支持。对于第二个争议焦点，因西陈工程公司要求安广工程公司支付工程款的主张不能成立，故对西陈工程公司要求安广网络公司和安广网络含山分公司承担发包人的责任，不予支持。

综上所述，西陈工程公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9035元，由含山县西陈通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　王红伟

审 判 员　方　芳

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　陈婷婷

书 记 员　蒋丽芹