某某与大同市云州区霖茂房地产开发有限责任公司、马高山等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋02民终2224号

上诉人(原审原告)：***，男，1965年5月5日出生，汉族，农民，现住大同市。

委托诉讼代理人：刘鹏，山西晋恒律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：大同市云州区霖茂房地产开发有限责任公司，住所地大同市云州区昊阳南路保险公司对面。

法定代表人：王子霖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂井江，该公司职工。

被上诉人(原审被告)：马高山，男，1971年10月2日出生，汉族，现住大同市。

被上诉人(原审被告)：大同市云州区建筑工程有限责任公司，住所地大同市云州区永业东街北路（原工程公司院内）。

法定代表人：王子清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田海，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人大同市云州区霖茂房地产开发有限责任公司(以下简称霖茂房地产公司)、马高山、大同市云州区建筑工程有限责任公司(以下简称云州区建筑工程公司)提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘鹏，被上诉人霖茂房地产公司的委托诉讼代理人聂井江，被上诉人马高山，被上诉人云州区建筑工程公司的委托诉讼代理人田海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销大同市云州区人民法院(2019)晋0215民初351号民事判决书；二、改判支持上诉人诉讼请求或裁定发回原审法院重新审理。事实和理由：一、一审法院认定本案事实不清，被上诉人之间系劳务承包关系，并非劳动关系。首先，一审庭审当中被上诉人马高山提交一份《大同市建筑业劳动合同书》，通过该合同内容来看，合同当中的工作期限、工作地点、工作时间均没有明确说明，不符合劳动合同的形式要件。其次，一审法院认定“云州区建筑工程公司与马高山签订大同市建筑业劳动合同，马高山被派往大同县盛世锦城小区工程做地下车库外墙防水工作”的事实与认定的“马高山雇佣***与刘汉明在大同县盛世锦城小区工程做地下车库外墙防水工作”相互矛盾。上诉人认为，马高山作为上诉人的雇主，雇佣上诉人、刘汉明、王进等人为大同县盛世锦城小区工程做地下车库外墙防水工作，并非为云州区建筑工程公司干活，且工资由马高山发放，上诉人与被上诉人马高山之间形成雇佣法律关系。且马高山雇佣上诉人做地下车库外墙防水工作的行为明显与其劳动者的身份不相符。被上诉人云州区建筑工程公司与被上诉人马高山签订《劳动合同》，原因是被上诉人云州区建筑工程公司为了逃避违法分包的法律责任。所以本案被上诉人之间系工程承包法律关系，并非劳动合同关系。所以被上诉人应对上诉人的损伤承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律严重错误，导致上诉人权益受损。1、上诉人受雇被上诉人马高山并为其承包的地下车库做外墙防水工作，工作当中被第三人刘汉明殴打致伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人作为受害人，有权要求被上诉人马高山与云州区建筑工程公司承担连带赔偿责任。2、一审法院在判决书当中表述“上诉人另行起诉也应当适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准”并依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，驳回了上诉人的伤残赔偿金等各项诉求。上诉人认为该判决属严重适用法律错误。首先，上诉人向一审法院起诉的案由为提供劳务者受害责任纠纷，要求雇主及违法发包方承担连带赔偿责任，并非身体权纠纷。法律关系的不同，意味着法院审理事实采用的标准不同，适用的法律依据不同。本案中，一审法院认为本案也适用附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准，但没有说明理由和法律规定,即无任何依据作出判决，驳回了上诉人的伤残赔偿金、精神抚慰金及鉴定费。其次，一审法院判决书将上诉人的身份信息全部写错。判决书既能如此马虎，判决内容如何能够认真。综上所述，请二审法院在查明事实的基础上，改判支持上诉人的诉讼请求或裁定本案发回原审法院重新审理。

霖茂房地产公司辩称，上诉人提到的事情与我公司没有任何雇佣关系，地下车库防水工程也是发包给云州区建筑有限公司，所以纠纷与我公司没有任何关系。

云州区建筑工程公司辩称，上诉人与我公司没有劳动关系，是非法进入施工现场，与我公司无关。

马高山辩称，上诉人是被他人打伤，与我没有任何关系，我不应该承担赔偿责任。

一审法院认定事实：2019年6月24日一审法院作出（2019）晋0215刑初34刑事判决书，刘汉明因本案所涉事实，犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，该判决书已生效。

一审法院认为，三被告对原告是否存在赔偿责任、原告***损失的确定是本案的争议焦点。关于三被告对原告是否存在赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿，权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，***受雇于马高山，受马高山的指派工作，工资由马高山发放，双方之间形成雇佣的劳务关系，原告在从事外墙防水工作的过程中遭受第三人刘汉明的伤害，根据法律规定，***可以选择向刘汉明或者马高山请求赔偿，现***起诉马高山，符合法律规定，马高山应对原告所受的损失承担赔偿责任，马高山承担赔偿责任后，可以向刘汉明追偿。***起诉霖茂房地产公司及云州区建筑工程公司，认为霖茂房地产公司、云州区建筑工程公司将地下车库外墙防水业务违法发包给没有资质的马高山，应对原告的损害承担连带赔偿责任。经查明，云州区建筑工程公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，云州区建筑工程公司与霖茂房地产公司关于大同县盛世锦城小区（东区）工程签订建设工程施工合同，属于合法发包。云州区建筑工程公司与马高山签订劳动合同，并安排马高山在大同县盛世锦城小区（东区）工程地下车库做防水工作，双方形成劳动关系，庭审中，马高山陈述与云州区建筑工程公司并无承包事实，原告亦未提供相应证据证实云州区建筑工程公司存在违法分包给马高山或者委托马高山招用***工作的事实，故原告主张被告霖茂房地产公司、云州区建筑工程公司承担赔偿责任的请求，无事实及法律依据，不予支持。关于原告***损失的确定。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，原告选择向雇主马高山提出赔偿请求，因马高山对***的损伤不存有故意，实际承担的是垫付性质的责任，而不是连带的侵权赔偿责任，因此，马高山和实际侵权人刘汉明向***所负的债务，其内容应当是完全相同的。本案所涉侵权人刘汉明被刑事处罚，原告未提起附带民事诉讼，选择另行提起民事诉讼，但也应当适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。现原告***的损失有：1，医疗费，原告主张11926.54元，予以支持。2，护理费，原告以45天，山西省2018年居民服务业标准计算，主张4752.36元。原告两处伤情，均手术治疗，符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，予以支持。3，住院伙食补助费，原告主张1900元，符合法律规定，予以支持。4，营养费，原告以45天，每日100元标准，主张4500元，予以支持。5，误工费，原告以120天，山西省2018年居民服务业标准计算，主张12672.98元。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》综合认定误工时间为120天，按山西省2018年居民服务业标准计算，误工费支持12673元。6，交通费，原告主张1000元，酌情支持600元。7，残疾赔偿金，原告主张198624元。8，鉴定费，原告主张1500元。9，精神抚慰金，原告主张16000元。原告主张7、8、9三项无法律依据，不予支持。判决如下：一、被告马高山于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失33352元。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2497元，由原告***负担2138元，由被告马高山负担359元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，除上诉人对劳动关系不认可外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，马高山雇佣***做地下车库防水工作，事实清楚，双方无异议，双方形成雇佣劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求雇主承担责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。***的人身损害是第三人刘汉明造成，侵权人刘汉明所应承担的赔偿责任由雇主马高山先行垫付。因侵权人刘汉明被刑事处罚，***未提起附带民事诉讼，选择另行提起劳务民事诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。上诉人所主张的残疾赔偿金和精神抚慰金，不属于赔偿范围，故马高山的垫付责任应与此赔偿标准及范围相同。另，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，与雇主承担连带赔偿责任。***的人身损害是因第三人伤害引起，并非因安全生产事故造成，故发包人、分包人无须承担连带责任。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费计4593.0元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长   高存慧

审判员   张　文

审判员   张丽娟

 

二〇一九年十二月三十一日

书记员   王毅伟