（2019）晋0215民初351号民事判决书

山西省大同市云州区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)晋0215民初351号

原告：王某某，男。

委托诉讼代理人：刘鹏，山西晋恒律师事务所律师。

被告大同市云州区霖茂房地产开发有限责任公司，住所地大同市云州区昊阳南路保险公司对面。

法定代表人:王子霖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂井江，该公司职工。

被告：马某某，男。

委托诉讼代理人：马某，男，系马某某之子。

被告：大同市云州区建筑工程有限责任公司，住所地大同市云州区永业东街北路（原工程公司院内）。

法定代表人：王子清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田海，该公司职工。

原告王某某诉被告大同市云州区霖茂房地产开发有限责任公司（以下简称霖茂房地产公司）、马某某、大同市云州区建筑工程有限责任公司（以下简称云州区建筑工程公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，原告申请对王某某的损伤进行鉴定，本院委托山西省大同市中级人民法院司法技术服务管理中心进行鉴定，2019年7月5日鉴定完毕后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审后，原告于2019年7月22日申请追加云州区建筑工程公司为本案被告，本院依法予以准许，并公开开庭进行了审理，原告王某某及委托诉讼代理人刘鹏、被告霖茂房地产公司委托诉讼代理人聂井江、被告马某某及委托诉讼代理人马某、被告云州区建筑工程公司委托诉讼代理人田海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告王某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告霖茂房地产公司、被告马某某、被告云州区建筑工程公司共同赔偿原告各项损失252875.88元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年8月份，受雇于马某某，在霖茂房地产公司开发建设的盛世锦城小区的地下车库从事外墙防水工作。2018年9月29日15时许,原告在给地下车库做防水工作时，与一同工作的刘汉明发生口角，随后刘汉明用工地压缩纸筒砸向原告面部，导致原告眼镜片碎裂扎进眼睛受伤。随后原告被送往大同市第五人民医院住院治疗。经医院诊断为:右眼眶内异物;右眼角膜缘板层裂伤;鼻骨骨折;双眼屈光不正等。2018年10月18日，原告治疗出院。2018年11月10日，经山西明鉴司法鉴定中心评定原告损伤为轻伤二级，刘汉明依法被公安机关刑事拘留。综上所述，原告受雇马某某为霖茂房地产公司开发建设的地下车库提供劳务时，遭受人身损害。霖茂房地产公司、云州区建筑工程公司将地下车库外墙防水业务违法发包给没有资质的马某某，应对原告的损害承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告霖茂房地产公司辩称，霖茂房地产公司没有违法发包给马某某，也与原告没有形成劳务关系，原告打架属于个人行为，被告霖茂房地产公司不承担任何责任。

被告马某某辩称，2018年9月29日王某某受雇于马某某在盛世锦城小区地下车库干活时与另一雇工刘汉明发生口角，近而发生肢体冲突，打架过程中刘汉明将王某某眼镜打裂导致原告受伤。事发后马某某积极协助原告进行治疗并为原告垫付了3000元住院费，医院拍片、买药花费大约2500元现金。马某某在此次打架中无差错，不应承担赔偿责任。

被告云州区建筑工程公司辩称，云州区建筑工程公司是霖茂房地产公司建设开发的盛世锦城小区的施工单位。马某某是云州区建筑工程公司的员工，签订有劳动合同，马某某做地下车库外墙防水工作，该工程没有发包给马某某，原告系非法进入施工现场，云州区建筑工程公司与原告没有形成劳务关系，同时原告打架属于个人行为，云州区建筑工程公司不承担任何责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2018年4月13日，云州区霖茂房地产公司（原名大同县霖茂房地产公司）与云州区建筑工程公司（原名大同县建筑工程公司）签订建设工程施工合同，约定霖茂房地产公司开发建设的大同县盛世锦城小区（东区）工程由云州区建筑工程公司施工建设。计划开工日期2018年4月13日，计划竣工日期2019年8月30日。2018年4月28日，云州区建筑工程公司与被告马某某签订大同市建筑业劳动合同，马某某被派往大同县盛世锦城小区工程做地下车库外墙防水工作。2018年9月中旬，马某某雇佣王某某与刘汉明在大同县盛世锦城小区工程做地下车库外墙防水工作，马某某与王某某口头约定，日工资230元，干一天给一天的钱，工资由马某某发放。2018年9月29日15时许，刘汉明、王进、王某某在该地下车库往墙上粘防水布，工作期间，刘汉明在高处与在低处的王某某发生争吵，刘汉明用卷防水布的纸筒扔向王某某，致王某某受伤。同日，王某某入大同市第五人民医院住院治疗至2018年10月18日，马某某为原告垫付住院费3000元。出院诊断为：右眼睑皮肤软组织挫裂伤，右眼角膜缘板层裂伤，右眼外伤性前房积血，右眼外伤性瞳孔散大，鼻骨骨折，右侧上颌骨额突骨折，双眼屈光不正。2019年6月27日，经山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定：1，王某某右眼钝挫伤，右眼视神经损伤，右眼矫正视力0.2，左眼矫正视力0.8。鉴定为八级伤残。2，鼻骨骨折，右侧上颌骨突骨折，鉴定为十级伤残。

另查，2019年6月24日本院作出（2019）晋0215刑初34刑事判决书，刘汉明因本案所涉事实，犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，该判决书已生效。

本院认为，三被告对原告是否存在赔偿责任、原告王某某损失的确定是本案的争议焦点。

关于三被告对原告是否存在赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿，权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，王某某受雇于马某某，受马某某的指派工作，工资由马某某发放，双方之间形成雇佣的劳务关系，原告在从事外墙防水工作的过程中遭受第三人刘汉明的伤害，根据法律规定，王某某可以选择向刘汉明或者马某某请求赔偿，现王某某起诉马某某，符合法律规定，马某某应对原告所受的损失承担赔偿责任，马某某承担赔偿责任后，可以向刘汉明追偿。王某某起诉霖茂房地产公司及云州区建筑工程公司，认为霖茂房地产公司、云州区建筑工程公司将地下车库外墙防水业务违法发包给没有资质的马某某，应对原告的损害承担连带赔偿责任。经本院查明，云州区建筑工程公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，云州区建筑工程公司与霖茂房地产公司关于大同县盛世锦城小区（东区）工程签订建设工程施工合同，属于合法发包。云州区建筑工程公司与马某某签订劳动合同，并安排马某某在大同县盛世锦城小区（东区）工程地下车库做防水工作，双方形成劳动关系，庭审中，马某某陈述与云州区建筑工程公司并无承包事实，原告亦未提供相应证据证实云州区建筑工程公司存在违法分包给马某某或者委托马某某招用王某某工作的事实，故原告主张被告霖茂房地产公司、云州区建筑工程公司承担赔偿责任的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告王某某损失的确定。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，原告选择向雇主马某某提出赔偿请求，在此因马某某对王某某的损伤不存有故意，实际承担的是垫付性质的责任，而不是连带的侵权赔偿责任，因此，马某某和实际侵权人刘汉明向王某某所负的债务，其内容应当是完全相同的。本案所涉侵权人刘汉明被刑事处罚，原告未提起附带民事诉讼，选择另行提起民事诉讼，但也应当适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。现原告王某某的损失有：1，医疗费，原告主张11926.54元，本院予以支持。2，护理费，原告以45天，山西省2018年居民服务业标准计算，主张4752.36元。本院认为，原告两处伤情，均手术治疗，原告的主张符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，予以支持。3，住院伙食补助费，原告主张1900元，符合法律规定，本院予以支持。4，营养费，原告以45天，每日100元标准，主张4500元，本院结合原告伤情予以支持。5，误工费，原告以120天，山西省2018年居民服务业标准计算，主张12672.98元。本院认为，原告两处伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》综合认定误工时间为120天，按山西省2018年居民服务业标准计算，误工费支持12673元。6，交通费，原告主张1000元，本院酌情支持600元。7，残疾赔偿金，原告主张198624元。8，鉴定费，原告主张1500元。9，精神抚慰金，原告主张16000元。原告主张7、8、9三项无法律依据，本院不予支持。综上，原告王某某的损失共计36352元，马某某已垫付3000元，故马某某赔偿王某某33352元。

综上，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：

一、被告马某某于本判决生效后十日内赔偿原告王某某各项损失33352元。

二、驳回原告王某某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2497元，由原告王某某负担2138元，由被告马某某负担359元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判员　　杨***

二〇一九年九月二十日

书记员　　石　洋