某某、大同市鸿和房地产开发有限公司等大同市云州区建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省大同市云州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0215民初260号

原告：**，现住内蒙古自治区丰镇市。

委托诉讼代理人：武某，山西中谋律师事务所律师。

被告：大同市鸿和房地产开发有限公司。

法定代表人：何某。

委托诉讼代理人：郭某，山西若谷律师事务所律师。

被告：大同市云州区建筑工程有限责任公司（原大同县建筑工程有限责任公司）。

法定代表人：王某。

原告**与被告大同市鸿和房地产开发有限公司（以下简称鸿和房地产公司）、被告大同市云州区建筑工程有限责任公司（以下简称云州区建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告**及其委托诉讼代理人武某、被告鸿和房地产公司的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼，被告云州区建筑公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款767045元，并支付利息损失255524元（以同期银行贷款年利率从2013年7月16日计算至2019年8月19日），之后的利息以767045元为本金按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付清之日的利息；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2012年8月1日，大同县建筑工程有限责任公司与大同市鸿和房地产开发有限公司签订了《合同书》，合同约定由大同县建筑工程有限责任公司承包被告位于大同县的鸿和熙园宾馆楼外围工程，施工范围包括散水、马路、设备用房、厨房、变电室、围墙、路缘石等建筑安装工程；工程的开工日期为2012年8月5日，竣工日期为2012年9月15日；土建结算执行2005年山西省建筑工程预算定额，安装执行2005年山西省安装工程消耗定额和价目，统一土建4.23%，安装按33.76%执行，企业管理费、利润按规定计取。价差：按工程施工期间《大同工程造价管理信息》调整执行。调差文件中没有的材料、机械定额差、执行甲方核定价。税由乙方缴纳，乙方必须去甲方指定的税务部计取建筑业发票。人工费按照2011年山西省相关定额标准进行调差。材料价格执行施工期间《大同市建设工程造价信息指导价，特殊材料部分，以甲方签证价为准，甲供材料按实际价格进入工程结算，最后从工程款中按实际价格进行扣除。工程量按施工图、没有图纸部分设计变更、现场签证按合同结算。若涉及工程变更及增加工程量据实的须甲方项目负责人下达指令，变更签证须由甲方和有关项目负责人签字，并由甲方项目负责人（代表人）签字，否则，乙方有权不予施工，甲方有权不予认可。材料、设备供应：乙方自行采购，均要求国标材料，提前交甲方样品，取得甲方同意后方可购进并经甲方验收。事实上原告于2012年6月份就已经开始实际施工，于同年年底完工。2015年5月13日，原告向鸿和公司提交了宾馆楼外围工程预结算书。据原告了解，鸿和公司于2012年年底就开始使用宾馆楼。2013年5月24日，为工程备案，鸿和公司对宾馆楼作了初验报告。2013年7月16日，鸿和公司、大同县建筑工程有限责任公司及金大监理公司对宾馆楼作了最终验收，认定为验收合格。2013年11月22日，鸿和公司、方正咨询公司、大同县审计局就宾馆楼签订委托社会审计机构签证书，确定由方正咨询公司对宾馆楼的工程造价进行审核。经方正咨询公司审定，宾馆楼的外网工程造价为2205523元。当时原告提出方正咨询公司审计报告中存在应当追补造价部分，该费用为102744元。关于本案工程，被告鸿和公司共计向原告付款1541222元，包括预付工程款现金1200000元，以房抵顶工程款341222元，现尚欠工程款767045元未付。

被告鸿和房地产公司辩称，原告**与被告云州区建筑公司系挂靠关系缺乏证据支持，且无证据证明其是项目施工人，不是本案适格的原告；原告的诉讼请求已超过诉讼时效；涉案工程存在严重的质量问题，在修缮前被告有权拒绝支付工程款；原告仅仅提供了130万元的工程款发票，剩余工程款尚未提供发票。

被告云州区建筑公司未答辩亦未提供证据材料。

原告为支持其诉讼主张向本院提交了如下证据：1、合同书，该合同为大同县建筑工程有限责任公司与大同市鸿和房地产开发有限公司签订，双方约定由大同县建筑工程有限责任公司承包被告鸿和房地产公司位于大同县的鸿和熙园宾馆楼外围工程，施工范围包括散水、马路、设备用房、厨房、变电室、围墙、路缘石等建筑安装工程，其上有双方的签章及代表人刘淑珍和蔚长胜的签字，落款日期为2012年8月1日。2、大同市方正工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价审核报告，该报告核定涉案工程造价2205523元。3、鸿和熙园宾馆室外工程追补造价表，该表由原告提供，追补造价合计102744元。4、协议书，该协议为大同县建筑工程有限责任公司与大同市鸿和房地产开发有限公司及监理方三方签订，共同确认大同县建筑工程有限责任公司承包的鸿和熙园宾馆楼外围工程包括散水、马路、设备用房、厨房、变电室、围墙、路缘石等建筑安装工程已完成，并经验收合格。5、工程款支付情况，证明以房抵顶849772元，但其中一套价值508550元的房屋未抵顶成功。6、山西省高级人民法院（2020）晋民再96号判决书，证明被告鸿和房地产公司已用鸿和熙园住宅小区1－4－702号房以508550元抵顶欠大同市第七建筑工程有限公司工程款。7、蔚长胜的证人证言，证明涉案工程系原告**借用被告云州区建筑公司的资质所承揽，其是**的雇员，具体从事代表其签订合同、催收工程款、结算帐目，实际施工人为**。8、被告云州区建筑公司出具的情况说明，证明涉案工程为蔚长胜借用其资质承包，工程款系被告鸿和房地产公司直接支付给蔚长胜。

对于原告提供的证据2，被告鸿和房地产公司认为没有报告出具单位大同市方正工程造价咨询有限责任公司的签章，没有法律效力；对于原告提供的证据3，被告鸿和房地产公司认为是原告单方制作，没有经过鸿和房地产公司签字确认，不具有客观真实性；本院经审查认为被告的质证意见成立，故对原告提供的证据2、3本院不予采信。对于原告提供的证据1、4、6，被告鸿和房地产公司对其真实性无异议，本院予以采信。对于原告提供的证据5，原告用以证明双方原计划以两套房抵顶工程款849772元，但其中一套价格为508550元的房屋没有抵顶成功，被告鸿和房地产公司用其抵顶了对其它债权人的债务；被告鸿和房地产公司对以这套价格为508550元的房屋抵顶了对其它债权人的债务的事实认可，本院对此予以采信。对于原告提供的证据7、8，被告鸿和房地产公司对其真实性有异议；本院认为，原告委托蔚长胜作为自己的代理人与被告云州区建筑公司洽谈借用其资质的事宜，及委托蔚长胜在征得同意的前提下以被告云州区建筑公司的名义与被告鸿和房地产公司签订施工合同并催收和接受工程欠款，被告鸿和房地产公司不可能也没有必要知悉，故对被告鸿和房地产公司有悖认知常理的质证意见本院不予采纳，同时认为原告提供的此两个证据能够和本案的其它有效证据及当事人的陈述相互印证证明待证事实，本院对其予以采信。

被告鸿和房地产公司为支持其诉讼主张向本院提交了几组照片和录像光盘，用以证明工程质量存在问题；原告认为涉案工程在2012年年底已投入使用，且已经验收合格，被告鸿和房地产公司又未提供质量管理部门出具的相应的质量检测报告，故对其真实性、关联性、合法性均有异议；本院认为，被告提供的此组证据纵使真实但也不能说明工程质量存在问题，照片和录像光盘所反映的墙体裂缝，常常属于地基或墙体本身正常沉降的结果，可以修复，与质量问题无关，故认为此组证据没有完成待证目的。

根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定的事实如下：2012年8月1日，原告**委托蔚长胜以原大同县建筑工程有限责任公司的名义与被告鸿和房地产公司签订了《合同书》，双方约定由大同县建筑工程有限责任公司承包被告位于大同县鸿和熙园宾馆楼的外围工程，施工范围包括散水、马路、设备用房、厨房、变电室、围墙、路缘石等建筑安装工程，约定的开工日期为2012年8月5日，竣工日期为2012年9月15日。2013年7月16日原告**委托蔚长胜以原大同县建筑工程有限责任公司的名义与被告鸿和房地产公司及监理方三方签订《协议书》，确认涉案工程已完成并经验收合格。工程完工后及在施工过程中，被告鸿和房地产公司通过原大同县建筑工程有限责任公司的账户向原告的代理人蔚长胜转帐支付了部分工程款，同时以位于大同县鸿和熙园的两套房抵顶工程款849772元，但其中一套价格为508550元的房屋没有抵顶成功，被告鸿和房地产公司用其抵顶了对其它债权人的债务。

本院认为，本案中，**作为涉案工程的实际施工人与发包人鸿和房地产公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，**有权向鸿和房地产公司主张工程款。涉案工程总造价虽未经最终审定，但被告鸿和房地产公司许诺以位于大同县鸿和熙园的一套价格为508550元的房屋抵顶涉案工程部分欠款最终又用其抵顶了对其它债权人的债务是双方均认可的事实，故该款应该首先予以支付，对原告主张的该部分欠款的利息也应予以支持。原告主张的其它工程欠款可待工程总造价最终审定或提供有效证据后另案处理。本案中，被告大同市云州区建筑工程有限责任公司作为被借用资质方，欠缺与发包人鸿和房地产公司订立施工合同的真实意思表示，亦未实际进行实际施工或管理，对工作成果也没有实质上的权利和义务，故应驳回原告对其的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条之规定，判决如下：

一、被告大同市鸿和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告**508550元，并支付利息损失119107元（以同期银行贷款年利率3.85%计算，从2013年7月16日计算至2019年8月19日），之后的利息以508550元为本金按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付清之日的利息；

二、驳回原告**对被告大同市云州区建筑工程有限责任公司的诉讼请求；

三、驳回原告**的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14003元，由被告大同市鸿和房地产开发有限公司负担8595元，由原告**负担5408元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　赵文尚

人民陪审员　　葛德芳

人民陪审员　　徐贵仁

二〇二一年八月九日

书　记　员　　徐梦真