陕西华夏辉煌置业顾问有限公司与陕西天众德建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕04民终300号

上诉人（原审被告）：陕西华夏辉煌置业顾问有限公司,住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：陈怀保，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张冠华，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:陕西海钊睿建设工程有限公司（原陕西天众德建设工程有限公司），住所地：陕西省西安市未央区。

法定代表人：胡争荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人:冉金磊,陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张一帆，陕西永嘉信律师事务所实习律师。

上诉人陕西华夏辉煌置业顾问有限公司（以下简称辉煌公司）因与被上诉人陕西海钊睿建设工程有限公司（原陕西天众德建设工程有限公司）（以下简称海钊睿公司或天众德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省长武县人民法院（2017）陕0428民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人辉煌公司的委托诉讼代理人张冠华、李静，被上诉人海钊睿公司（原天众德公司）的委托诉讼代理人冉金磊、张一帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

辉煌公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人“七险一金”共计246709.87元；以及改判上诉人不承担工程价款利息。事实和理由：1、上诉人不应承担涉案工程价款中的“七险一金”费用。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定四项保险按施工方实际缴纳计算列入工程决算，被上诉人在涉案工程施工过程中并未缴纳四项保险，也未提交相关证据材料。经鉴定涉案工程室外总体工程价款为5662196.73元，“七险一金”费用为246709.87元，同时鉴定意见书中载明“本次鉴定资料中未见天众德公司施工期间的保险缴纳凭证……鉴定人员将‘七险一金’在此进行客观核算，若天众德公司能提交缴纳保险单据，法院仅需依据缴纳保险的单据来依法判决；若没有缴纳证明单据，则不予计取。”本案在审理过程中被上诉人一直未能提供保险缴纳凭证，故工程价款中不应计取“七险一金”。一审法院不顾事实情况及《司法鉴定意见书》中关于“七险一金”的意见，判决上诉人支付工程价款5908907.00元错误，应予纠正。2、上诉人不应承担涉案工程价款的利息。被上诉人建设的涉案工程存在未完工、未交付、质量不合格等情况，将“半截子”工程留给上诉人并撤离施工现场，双方就工程价款一直未结算，被上诉人违反合同约定。经鉴定，因被上诉人不按图纸施工等原因致使涉案工程存在多处质量问题，因此双方工程价款未能结算的原因系被上诉人过错所致，在工程价款未核算清楚的情况下，上诉人不应承担违约责任，不应承担支付工程价款利息的责任。

海钊睿公司（原天众德公司）辩称，1、原审法院认定工程总价款正确，鉴定核算的七险一金应当计入工程价款，被答辩人主张其不应承担七险一金费用无事实及法律依据。双方合同约定的四项保险为建设工程一切险、第三方责任险、团体意外伤害险以及劳务人员的保险，四项保险按照实际缴纳列入工程决算，但答辩人并未主张。被答辩人将四项保险与七险一金视为同一概念，明显错误。根据《建设工程施工合同》约定和《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》的规定，七险一金属于规费、不可竞争费，不存在据实结算问题，应当按照国家规定直接计入工程造价。答辩人已在一审庭审时提交了保险开户证明，按照规定履行了相应的社保缴纳义务。2、被答辩人主张其不应向答辩人支付欠付工程款利息无事实及法律依据。被答辩人认为答辩人未完成施工、未按照合同约定的时间完工存在过错，事实是，被答辩人未按照合同约定向答辩人支付工程进度款在先。被答辩人在实际使用涉案工程后又以工程存在质量问题为由主张其不应承担支付工程价款利息的责任明显缺乏法律依据。3、被答辩人未在指定期限内交纳上诉费，应视为其自动撤回上诉，其上诉请求应当依法予以驳回。

海钊睿公司（原天众德公司）向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款6709514.23元；2、支付迟延付款利息（自2017年5月20日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；3、请求确认原告对涉案工程享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月9日，辉煌公司（发包人、甲方）与天众德公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》。该《合同》第一部分协议及专用条款约定：天众德公司承建辉煌公司开发建设的长武县香丽花园1、2、3号住宅室外管网工程及地下设备用房工程；工程地点：长武县城新区；工程内容：室外管网，设备用房；开竣工日期：2015年7月9日至2015年10月9日；工程质量等级：乙方严格按照国家颁发的现行施工验收规范及工程设计图纸要求进行施工，工程质量应达到国家或专业质量检验评定标准的条件，本工程要求质量等级为合格；合同价款：暂定1200万元（以工程决算为准）。第4条合同价款4-2-1本工程采用【陕西省建筑装饰工程价目表（2009年版）】和【陕西省安装工程价目表（2009年版）】材料信息价，及当前市场询价计取。人工费调整执行：陕建发【2013】181号文件；4-2-2取费标准：1、本工程按照工程量清单结算；2、本工程不计取文明工地费用（含所有配套费用），不计取贷款利息；6、四项保险按施工方实际缴纳计算列入工程决算。13、竣工验收前，应先进行工程质量评定，工程竣工日期为乙方送交报告的日期。第22条增订条款22-3保险乙方投保内容：①按政府部门要求办理保险并自行承担相关费用；②乙方必须为施工场地内施工人员办理意外伤害保险和工伤保险，并为施工场地内的施工机械设备办理财产保险，支付保险费用。2015年7月天众德公司开始施工。施工期间因辉煌公司经营出现问题，未支付天众德公司施工费，致使工程停工。同年12月18日天众德公司与辉煌公司签订《长武香丽花园付款抵押协议》，该协议约定：天众德公司依照主合同内容完成项目投资680万元，依据主合同付款条款辉煌公司应支付天众德公司80％进度款，因辉煌公司经营困难暂时无法足额支付天众德公司的工程款，为保证天众德公司利益不受损害，双方协商一致，根据主合同订立该协议，辉煌公司将香丽花园1号楼13套房产抵押给天众德公司，抵押期间所有工程款不计利息，抵押房产销售款全部作为工程款支付给天众德公司。为实现2016年11月底向第三方（购房者）交房目标，2016年10月26日辉煌公司（甲方）与天众德公司（乙方）签订了《关于长武香丽花园项目付款协议》，协议如下：一、甲方2016年11月30日前，甲方支付20万元，乙方收到工程款后5日内组织人员进入工地进行电力、给水设备调试；二、甲方于2016年11月30日前，甲方支付乙方前期工程款100万元；三、甲方于2016年12月31日前，甲方支付乙方前期工程款300万元；四、甲方于2017年3月31完成工程量的95％；五、未计入工程量的项目，根据双方认可的工程量计价，于决算完成后支付；…。2017年9月5日天众德公司向《长武香丽花园室外工程》监理单位工作人员（杨建航）提交了《长武香丽花园室外工程结算初审意见书》、《竣工报告》。2017年11月9日天众德公司向辉煌公司原法定代表人（全守林）邮寄送达了《敦促陕西华夏辉煌置业顾问有限公司确认陕西天众德建设工程有限公司就长武香丽花园工程结算的函》。截止到2017年11月18日，辉煌公司累计向天众德公司支付工程款784000元。本案审理中，依据天众德公司申请，本院于2018年1月24日作出(2017)陕0428民初805-1号民事裁定：“查封陕西华夏辉煌置业顾问有限公司位于陕西省长武县昭仁大街“香丽花园”1号楼房2单元东北户1303、1304、1403、1404、1503、1504、1604、1704、1804、1904、2004、2104、2204号楼房，1号楼房1单元东北户0304、0404、0504、0604、0704、0804号楼房共十九套。”2018年1月30日作出(2017)陕0428民初805-3号民事裁定：查封陕西华夏辉煌置业顾问有限公司位于陕西省长武县XX大街XX酒店XX层（轮候查封）。本案审理中，依据辉煌公司申请，委托陕西中房建筑工程司法鉴定所（以下简称中房鉴定所）于2018年8月22日出具《陕中鉴字【2018】34号鉴定意见书》。鉴定意见：1、工程质量存在以下质量问题：①涉案工程生活用水更换管材、未做防腐，不符合《中华人民共和国建设部等四部关于禁止使用镀锌管的通知》之规定；②涉案工程地下设备房未安装照明系统；③设备房高低压电缆沟实际施工尺寸与原图纸设计不符；④热力管道与给水管道阀门存在竖向干涉现象；⑤入户电缆施工埋设不符合规范和图集。2、根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，工程造价如下（具体核算明细见附表）：

序号 内容 金额（元） 备注

1 室外总体工程 5662196.73 不含七险一金

2 养老保险 187541.75 ＊＊

3 失业保险 7924.29 ＊

4 医疗保险 23772.9 ＊

5 工伤保险 3698.01 ＊

6 残疾人就业保险 2113.15 ＊

7 女工生育保险 2113.15 ＊

8 住房公积金 15848.61 ＊

9 意外伤害保险 3698.01 ＊

合计 5908907.00

注：1、“＊”表示因鉴定人员受自身职责所限，对该项资料的真实性、有效性尚无法作出判断，在此仅作客观计算予以列示，……。

2、上述no.1-no.5质量问题涉及的费用已在工程造价中予以考虑。

《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》第3.1.4项规定：“工程量清单应由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单组成。”第3.5.1项规定：“规费项目清单应按照下列内容列项：1社会保障保险：包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险。2住房公积金；3.危险作业意外伤害保险。”第4.1.1项规定：“采用工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。”第4.1.10项规定“规费和税金应按国家、省政府和省级有关主管部门的规定计算，为不可竞争费。”

一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、天众德公司所承建工程价款数额；二、辉煌公司是否应当支付天众德公司延期付款利息；三、天众德公司是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于天众德公司承建工程价款数额问题。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《长武香丽花园付款抵押协议》、《关于长武香丽花园项目付款协议》、《工作联系单》、《签证单》、《材料认价单》均系各方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。由于辉煌公司对天众德公司所建工程造价存在争议，本院根据辉煌公司申请，依法委托中房鉴定所对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2018年8月22日出具鉴定意见，并根据双方当事人意见，于2018年9月27日出具异议回复。（1）关于涉案工程的质量问题。对于鉴定机构指出的涉案工程存在的质量问题：①涉案工程生活用水更换管材、未做防腐，不符合《中华人民共和国建设部等四部关于禁止使用镀锌管的通知》之规定；②涉案工程地下设备房未安装照明系统；③设备房高低压电缆沟实际施工尺寸与原图纸设计不符；④热力管道与给水管道阀门存在竖向干涉现象；⑤入户电缆施工埋设不符合规范和图集。辉煌公司对该鉴定意见无异议。天众德公司认为涉案工程已经验收合格并交付使用，并不存在质量不合格。审理认为，鉴定机构现场勘验笔录，客观真实，天众德公司作为具有资质的施工方理应依照有关规定，科学、合理、尊重客观具体情况施工，其依照图纸施工的辩解不成立，不予以认定。（2）关于涉案室外总体工程造价的问题。鉴定意见：室外总体工程造价5662196.73元。天众德公司对此无异议；辉煌公司认为鉴定意见中计价标准过高、一名造价工程师参与鉴定、并未详细列明工程质量不合格费用的扣除。本院认为，鉴定机构进行现场工程勘查，依据《建设工程合同》、施工图纸、工程签证单，依照《合同》约定，按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》、《2009陕西省建筑装饰工程消耗量定额》、《2009陕西省安装工程消耗量定额》及相关取费文件计算造价，人工费执行陕建发【2013】181号调价文件（综合工日72.5元/工日、装饰工日86.1元/工日），材料价依据材料认质认价单，考虑涉案工程质量问题涉及的费用，室外总体工程造价5662196.73元。并未超过原、被告达成的《关于长武香丽花园项目付款协议》中关于“由乙方承建的长武香丽花园室外工程目前已完工程量（含相关设备）680万元”的约定；工程造价客观真实，予以认定。鉴定机构四名工作人员进行现场勘查，回复函中说明另一名造价工程师参与鉴定工作，三名工作人员在鉴定意见书署名；工程价款依照天众德公司所作工程计量计价，故辉煌公司的辩解，无有证据证明，不予以认定。（3）鉴定核算的“七险一金”应否计入涉案工程价款。天众德公司认为鉴定意见中将“四项保险（建设工程一切险、第三方责任险、团体意外险以及劳务人员的保险）”与“七险一金（养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险、住房公积金、意外伤害保险）”视为同一概念，明显错误，“七险一金”属于规费，不存在据实结算的问题，应当按照规定直接计入涉案工程价款，“四项保险”应当据实结算，但其并未主张。辉煌公司认为，鉴定机构超出鉴定范围核算工程造价。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》均系各方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，该合同对双方当事人具有拘束力。《建设工程施工合同》第4条合同价款4-2-2取费标准：1、本工程按照工程量清单结算；《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》第3.1.4项规定：“工程量清单应由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单组成。”第3.5.1项规定：“规费项目清单应按照下列内容列项：1社会保障保险：包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险。2住房公积金；3.危险作业意外伤害保险。”第4.1.1项规定：“采用工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。”第4.1.10项规定“规费和税金应按国家、省政府和省级有关主管部门的规定计算，为不可竞争费。”依据《合同》约定，鉴定核算的“七险一金”应计入涉案工程价款。综合以上分析，涉诉工程总价款为：5908907.00元。（二）关于欠付工程款利息的问题。本院认为，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日计付工程款利息。本案中，工程未完工，双方也未结算，欠付工程款的利息从天众德公司起诉之日即2017年12月6日起以未支付工程款为本金按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，原告的诉请合理合法，予以支持。（三）天众德公司是否享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，涉案工程所涉及的房屋为商品房，且已出售。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在消费者购买涉案商品房，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住的情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能。因此涉案工程不能进行折价或者拍卖，天众德公司主张的优先受偿权，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、陕西华夏辉煌置业顾问有限公司在本判决生效之日后十日内支付陕西天众德建设工程有限公司工程款5124907元（5908907元-784000元）及利息（以5124907元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年12月6日起计至实际支付之日止）；二、驳回陕西天众德建设工程有限公司的其他诉讼请求。如逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59697元（原告已交纳59697元），鉴定费130000元（被告已交纳130000元），共计189697元，由陕西天众德建设工程有限公司负担50000元，陕西华夏辉煌置业顾问有限公司负担139697元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中当事人未提供新证据。

经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明：2019年3月13日，陕西天众德建设工程有限公司名称变更为陕西海钊睿建设工程有限公司。

本院认为，上诉人辉煌公司与被上诉人海钊睿公司（原天众德公司）签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程按照工程量清单结算，根据《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》的规定，七险一金属于规费，为不可竞争费，应计入工程价款，上诉人辉煌公司认为工程价款中不应计取七险一金的理由不能成立。关于上诉人辉煌公司应否承担工程款利息的问题。在合同履行过程中，上诉人辉煌公司未按照约定向被上诉人海钊睿公司（原天众德公司）支付工程款，涉案工程未完工，双方也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，原审从起诉之日起计算未付工程款利息并无不当，上诉人辉煌公司认为其不应承担利息的理由不能成立。

综上，辉煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8298元，由上诉人陕西华夏辉煌置业顾问有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫亚君

审判员　　丁　辉

审判员　　马　莹

二〇一九年五月十四日

书记员　　张燕宁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。