**1与**、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民事判决书 （2020）宁03民终1262号 上诉人（原审第三人）：**1，住新疆维吾尔自治区纳斯县。 委托诉讼代理人：**1，系宁夏朔光律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区**市。 委托诉讼代理人：**，系***占强律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：**，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**2，系宁夏***律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：青海玉通水电工程有限公司。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 原审被告：宁***农业科技有限公司。 法定代表人：**2。 上诉人**1因与被上诉人**以及原审被告**（以下简称兵团勘测院）、青海玉通水电工程有限公司（以下简称青海玉通公司）、宁***农业科技有限公司（以下简称发诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市***区人民法院（2019）宁0303民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**1的上诉请求:1.撤销**市***区人民法院（2020）宁0303民初2867号民事判决书;2.依法对判决结果第一判项“宁***科技有限公司与第三人**1支付被上诉人**工程款513700.86元及2020年7月16日的逾期付款利息37799.24元”改判为上诉人支付被上诉人**工程款121871.71元，利息8967.58元；3.依法对判决结果第二判项改判，上诉人不承担退还被上诉人**履约保证金200000元的责任；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清。1.一审认定上诉人向被上诉人支付工程款135万元，但是上诉人己经向被上诉人支付工程款为142.5万元，一审认定事实不清。上诉人在新疆居住，一审开庭时上诉人突发心脏病在新疆石河子医院接受治疗，加之受新冠肺炎疫情影响，全部转账记录因存放在上诉人***区新庄集乡办公室保险柜，其他任何人员无法取出，造成上诉人无法、也不能向一审法院提交其向被上诉人**支付工程款的全部转账记录，但上诉人代理人在庭审中明确**上诉人向被上诉人支付工程142.5万元，一审法院对该意见未予采纳，也未进行核实查清。2.一审查明工程总价款为1863700.86元，但对该部分工程价款应缴纳的税费及管理费应由被上诉人**承担未认定，建筑管理费用和建筑税费是必然产生，更不会免除，由上诉人承担6%的管理费和11%的建筑税316829.15元，显然有失公平，损害了上诉人合法权益。事实上上诉人与被上诉人明确约定，由被上诉人向上诉人交纳管理并承担建筑税，由其承担建筑税也属于法定附随义务，由被上诉人承担管理费符合常理和商业惯例，如果由上诉人承担，则是权利义务的不对等。因此，被上诉人**施工部分的工程价款1863700.86元应当扣减上诉人与发诚公司向被上诉人支付142.5万和被上诉人**应承担的管理费、建筑税316829.15元后，上诉人应支付被上诉人工程款为121871.71元，则2018年10月29日至2019年8月20日利息为4284.7元，2019年8月21日利息至2020年7月16日利息为4682.9元，利息共计8967.58元；二、一审法院判决上诉人与发诚公司向被上诉人**退还履约保证金有违处分原则。被上诉人**一审诉讼请求是要求兵团勘测院退还履约保证金及逾期利息，其并未提出要求上诉人与发诚公司承担退还保证金责任的主张。一审法院判决有违处分原则。被上诉人**并未请求上诉人与发诚公司承担退还保证金责任，表明其对该实体权利予以放弃，一审法院判决上诉人与发诚公司向被上诉人**退还履约保证金没有法律依据，也有损上诉人合法权益。 被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人主张的泵房设备款，一审法院在认定过程中，总计认定**购买的工程设备费为蓄水池工程67684.1元，分水阀82576.35元，共计不足15万元，由此可排除上诉人所主张的一审法院未扣除泵房设备款的主张不成立。 原审被告兵团勘测院**意见，一审法院认定被上诉人**工程设备费包括蓄水池工程67684.1元，分水闸82567.35元，建筑安装费包括首部水源工程1422142.7元，加压泵站457717.39元，即首部水源变更部分27440.32元，共计为2057560.86元，但加压泵站457717.39元包括了设备款260355.8元，而一审对该部分**1支付的设备款未从工程价款中予以扣减，属于事实认定不清，对工程款中的应当由收款一方承担的11%的税费和6%的管理费也没有从工程款中扣减，法律适用错误，最终造成判决结果错误。 原审被告青海玉通公司和发诚公司均未提交书面**意见。 **向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告欠付工程款110万元及逾期支付的利息93500元（以110万元为基数，按同期人民银行贷款利率6%自2018年5月11日暂计算至2019年10月16日。具体利息金额以被告偿清上述工程款计算金额为准），共计1193500元；2.依法判令被告**退还原告缴纳的履约保证金20万元及逾期退还的利息17000元（以20万元为基数，按同期人民银行贷款利率6%自2018年5月11日暂计算至2019年10月16日，具体利息金额以被告偿清上述履约保证金计算金额为准），共计217000元；3.依法判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年10月9日，被告兵团勘测院中标2017年***区***、东川村、***村高效节水灌溉工程（Ⅰ标段），同年10月10日，被告兵团勘测院与**市***区公益性水利工程建设管理中心签订建设项目工程合同。被告兵团勘测院又将该工程中的首部水源和加压泵站工程分包给被告青海玉通公司，双方签订工程承包合同。被告青海玉通公司将***、东川村、***片区首部水源工程和加压泵站工程（材料和水池土方挖运除外）以劳务分包的形式分包给被告宁***公司进行施工，双方签订劳务施工协议。**1与原告达成口头协议，约定将***村的首部水源和加压泵站工程中的部分劳务分包给原告施工，原告的施工内容包括：首部水源工程中的蓄水池工程、分水闸、加压泵站中的过滤器排水、**罐及连接管材、管件、过滤器房内管材及管件、阀件、首部泵房、管理房土建的施工及安装（其中加压泵站中的过滤器排水、**罐及连接管材、管件、过滤器房内管材及管件、阀件等设备非原告购买）,原告**约保证金20万元。原告按照第三人要求完成施工，第三人及被告宁***公司先后共向原告支付工程款135万元。工程于2018年10月29日进行结算审核。现涉案工程已经竣工验收并投入使用。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与三被告及第三人之间的关系；二、原告施工部分工程的工程价款及付款主体。关于争议焦点一，本案所涉工程经过层层转包或分包后由原告进行施工，原告与被告兵团勘测院、青海玉通公司并未签订任何施工合同，其施工的工程来源于第三人**1及被告宁***公司，经过庭审查明，原告对于该事实应当是知情的，故其与被告兵团勘测院、青海玉通公司并不存在任何合同关系。至于被告宁***公司与第三人**1之间的关系，第三人**1在庭审中表述其为被告宁***公司的代理人，后又**其实际挂靠被告宁***公司进行施工，但均未提供证据予以证实，故不能确定二者之间的关系。关于争议焦点二，因为原告即未与被告宁***公司签订合同，也未与第三人**1签订合同，而双方就工程价款也未进行结算，故参照发包方**市***区公益性水利工程建设管理中心委托宁***建设工程咨询有限公司所作的结算审核工程造价咨询报告书中确定的原告施工部分的工程造价，其中工程设备费包括蓄水池工程67684.1元、分水闸82576.35元，建筑安装费中包括首部水源工程1422142.7元、加压泵站457717.39元及首部水源变更部分27440.32元，以上共计2057560.86元。扣除第三人**1购买的商砼款193860元,原告施工部分的工程总价款为1863700.86元。第三人**1与被告宁***公司已经向原告支付135万元，尚欠513700.86元，对超出部分不予支持。关于付款主体，原告施工的工程来源于被告宁***公司与第三人**1，而被告宁***公司与第三人之间到底是什么关系无法查清，但根据原告提交的付款凭证，被告宁***公司与第三人均向原告支付过工程款，故应当由被告宁***公司与第三人**1共同向原告支付剩余工程款。原告向第三人缴纳的履约保证金20万元，现工程已经交付使用，被告宁***公司与第三人应当将该笔保证金退还原告。因被告兵团勘测院、青海玉通公司与原告之间并无直接合同关系，根据合同的相对性，原告无权要求上述二被告承担付款义务。关于原告要求被告支付未付工程款利息93500元的诉讼请求，因双方并未签订施工合同，对付款时间未进行约定，且工程交付时间无法确定，故以竣工结算审核之日为付款之日，即2018年10月29日。按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算至2019年8月20日的利息为18060.46元（513700.86元×4.35%×295天÷365天），自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4.25%计算，至2020年7月16日（开庭之日）的利息为19738.78元（513700.86元×4.25%×330天÷365天），以上利息共计37799.24元，对超出部分不予支持。之后产生的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至本判决确定的给付之日。关于原告要求支付逾期退还保证金的利息的诉讼请求，因保证金并非工程款，且双方就退还保证金的时间并未约定，且根据交易习惯，保证金一般不计收利息，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于第三人辩称其与被告宁***公司已向原告支付工程款210多万元的辩解理由，因其未向法庭提供证据予以证实，对其辩解理由不予采信；关于原告诉称，因其为实际施工人，故审计报告中的安全文明施工措施费应当包含到原告的工程款中的理由，本院认为，因原告与第三人及被告宁***公司并未签订书面合同，其主要提供的是安装劳务，且其无相关的施工资质，故其没有获得安全文明施工措施费的资格，故对原告的该项主张不予支持。被告宁***农业科技有限公司经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、**的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁***农业科技有限公司与第三人**1支付原告**工程款513700.86元及至2020年7月16日的逾期付款利息37799.24元，之后产生的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至本判决确定的给付之日；二、被告宁***农业科技有限公司与第三人**1退还原告**履约保证金200000元；三、被告**、青海玉通水电工程有限公司不承担责任；四、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17494元，原告**负担6179元，被告宁***农业科技有限公司与第三人**1负担11315元；公告费820元，被告宁***农业科技有限公司与第三人**1负担。 本院二审期间，上诉人**1为证实其上诉请求提交收条、银行转账凭证、销售合同等证据，被上诉人及原审被告均未提交证据，本院组织当事人进行质证，当事人对真实性无异议的证据本院对真实性予以确认，对证据的举证目的结合本案查明的事实及其他证据综合进行认定。 本院经审理查明，二审诉讼中，上诉人**1提交付款凭证其已向被上诉人**支付工程款1402900元。对一审法院审理查明的其他事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，针对**1的上诉理由，本院审查意见如下：1.关于**施工部分的总造价问题。上诉人**1上诉主张一审法院所认定的**施工部分总价款未扣减其购买的泵房设备款，该主张与**市***区公益性水利工程建设管理中心委托宁***建设工程咨询有限公司所作的《工程造价咨询报告书》所载内容不符。《工程造价咨询报告书》明确将***村片区高效节水灌溉工程分为工程设备费和建筑安装部分分别进行审核，一审法院所认定的工程设备费中未将泵房设备款计入至**施工部分工程总价款中，**亦认可其施工部分工程设备费仅包括蓄水池工程67684.1元、分水闸82576.35元，**1该项上诉主张不能成立，一审法院认定**施工部分总价款为1863700.86元并无不当。2.关于已付款金额的确定问题。**1上诉主张向**已付款142.5万元，并在二审审理中提交收条、银行转账凭证等证据予以印证，**对**1提交证据的真实性均无异议，但主张只收到涉案工程款135万元，其他款项系按照**1指示代为给其他项目工地购买材料的款项，与涉案工程无关。**对其主张应承担举证责任，其未能举证证明收到**1的部分款项与涉案工程无关，应承担举证不能的不利后果，故本院对**1的该项上诉请求予以支持。根据二审**1提交的证据，支付凭证能够反映**1*****公司已支付**涉案工程款金额为1402900元。3.管理费和税金。**1上诉主张口头约定了工程价款中应扣除6%管理费，但未提交证据证实，且**不予认可，对该项上诉请求不予支持。**1上诉主张**应按照收取的工程款数额承担11%的税费，符合相关规定，本院予以支持。一审法院认定**施工部分的工程价款为1863700.86元，扣除11%的税金205007.09元（1863700.86元×11%），**1*****公司还应支付**255793.77元（1863700.86元-205007.09元-1402900元）。因双方并未签订施工合同，对付款时间未进行约定，且工程交付时间无法确定，故下欠工程款以竣工结算审核之日2018年10月29日的次日开始计算利息，即利息从2018年10月30日算至本判决确定的给付之日,2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。4.民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。**1实际收取了**向其缴纳的履约保证金20万元，现工程已经交付使用而保证金20万元尚未退还给**，兵团勘测院并未收取**缴纳的20万元保证金，故**1关于保证金的上诉请求不予支持。 综上，上诉人**1二审提交证据，证实其部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区**市***区人民法院（2019）宁0303民初2867号民事判决第二项、第三项，即：二、被告宁***农业科技有限公司与第三人**1退还原告**履约保证金200000元；三、被告**、青海玉通水电工程有限公司不承担责任； 二、撤销宁夏回族自治区**市***区人民法院（2019）宁0303民初2867号民事判决第一项、第四项，即：一、被告宁***农业科技有限公司与第三人**1支付原告**工程款513700.86元及至2020年7月16日的逾期付款利息37799.24元，之后产生的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至本判决确定的给付之日；四、驳回原告**其他诉讼请求。 三、上诉人**1与原审被告宁***农业科技有限公司支付被上诉人**工程款255793.77元及利息（利息从2018年10月30日算至本判决确定的给付之日,2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 四、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17494元，由上诉人**1与原审被告宁***农业科技有限公司负担3324元，被上诉人**负担14170元；公告费820元，由原审被告宁***农业科技有限公司与上诉人**1负担；二审案件受理费10006元，由上诉人**1负担4903元，由被上诉人**负担5103元。 本判决为终审判决。 审判长 韩　芬 审判员 *** 审判员 徐　婧 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 *** 附：本案引用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。