***与***合伙协议纠纷再审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）青民再15号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月25日出生，汉族，个体工商户。

委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月23日出生，汉族，个体工商户。

委托诉讼代理人：***，青海***师事务所律师。

原审被告：***，男，1969年7月31日出生，汉族，无固定职业。

原审被告：***通水电工程有限公司，住所地青海省**藏族自治州**市。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***、原审被告***、***通水电工程有限公司(以下简称**公司)合伙协议纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院2012年7月5日作出的（2012）**一初字第24号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年10月30日作出（2012）青民一终字第48号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。西宁市中级人民法院于2013年6月20日作出（2012）**一初字第97号民事判决。***不服，向本院提起上诉，本院于2013年9月27日作出（2013）青民一终字第61号民事判决。***不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年4月17日作出（2014）民申字第331号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年10月14日作出（2014）青民再终字第4号民事裁定，撤销本院（2013）青民一终字第61号民事判决和西宁市中级人民法院（2012）**一初字第97号民事判决，发回西宁市中级人民法院重审。西宁市中级人民法院于2016年2月18日作出（2015）**再初字第00002号民事判决，***、***均不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人***、上诉人***及委托诉讼代理人***、原审被告***、**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉称，（一）原审判决适用法律错误。合伙协议己履行，合伙体挂靠在**公司名下，属合法企业，合伙体在经营过程中合伙人发生纠纷，是散伙问题，应按《中华人民共和国合伙企业法》规定程序依法清算。本案应为解散公司（合伙体）纠纷，原判终止合伙关系明显错误，同时终止合伙关系以解除合伙协议为前提，原判在未解除合伙协议的前提下判决终止合伙关系，于法无据。（二）原审判决对鉴定结论部分内容认定不合法，不符合事实的结论条款予以采信错误。1.鉴定结论认定存货1676643.59元明显错误，无事实依据，此部分均为因生产砖所购进的原材料等，原材料在生产过程中己转变为产品，而该产品由政府职能部门鉴定为不合格产品，无价值，不应计算为存货价值。2.鉴定结论认定固定资产净值135万余元，无事实依据，原审判决采信错误。由于合伙体亏损，最后资产抵债灭失，己无固定资产，不应对固定资产折旧，应在三股东之间划分责任。（三）原审法院应对未返还***重要原始凭证承担责任。凭证遗失导致鉴定机构出具的鉴定结果中虽已记载现金流水账但因无原始凭证无法入账，造成原审不认可***后期的120万元出资。（四）原审程序违法。原审判决确认***是被告，原告对其诉求是什么？开庭时应与同为被告***在一席位，但原审法院几次开庭，包括后期质证，却将***与***安排于一处。综上，原审判决对此案定性错误，导致认定事实、适用法律及判决结果错误，请求：撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）**再初字第00002号民事判决第一项、第二项，改判驳回***的全部诉讼请求。

***上诉称，合伙人之一的***剥夺了***的经营管理权，侵害合伙人对合伙资产的共同占有、使用、收益和处分权利事实是清楚的，合伙资产被***长期单独占有、使用、收益并处分，***的行为不但负有返还***出资款的义务，还应承担侵占期间给***造成损失的侵权责任。***要求赔偿损失的主张，《合伙协议》第八条有明确约定，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条也有规定，且***主张的损失是按照银行同期贷款利率计算的并不违反规定，理应得到支持。原审判决终止合伙关系，并返还出资款正确。请求：维持青海省西宁市中级人民法院（2015）**再初字第00002号民事判决第一项，第二项；撤销第三项，改判***赔偿***损失40万元。

**公司述称，***的上诉请求不能成立。合伙体挂靠在**公司名下，**公司为此增加了经营范围，本案应按合伙企业法进行清算，原判适用法律错误。

***答述称，不承认***的上诉请求，同意原审判决，终止合伙关系。

2012年3月13日，原告***起诉至西宁市中级人民法院称，2010年6月10日，***、***、***签订一份《合伙协议》，约定三人共同出资500万元在**设立砖厂，合伙期限为六年。***出资200万元，占出资总额40%，为合伙财务负责人，负责财务审批、材料开支等费用的管理。协议签订后，***要求***尽快建立合伙企业，筹建砖厂进行生产经营，但合伙企业至今未成立，也未开展经营活动。***将***出资款200万元转入**公司及其第一项目部后，以”**公司砖厂”名称经营，占用***出资，导致合伙目的无法实现。***与**公司在无约定和法定的情况下占用并使用***出资，构成共同侵权。请求：解除***与***、***于2010年6月10日签订的《合伙协议》；***与**公司连带返还***出资200万元。

青海省西宁市中级人民法院此次审理过程中，***诉称事由与原审一致，将诉讼请求变更为：终止***与***、***之间的合伙关系；***返还***出资款200万元并赔偿损失40万元，**公司承担连带赔偿责任。

青海省西宁市中级人民法院审理查明，2010年6月10日，***与***、***签订一份《合伙协议》，约定三人共同出资在**设立砖厂，***为合伙总负责人，***为合伙财务负责人，***为合伙生产负责人，合伙期限为6年，协议同时约定了盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事由。合伙协议签订后，***实际出资200万元、***实际出资200万元、***现金及实物出资共计978063.98元。三人商定拟成立天舜公司，后因资金不足等原因未通过工商登记，但三合伙人的出资均已实际投入到合伙体，并在本省***筹建砖厂，进行了相关经营。2011年6月9日***以合伙代表人的名义与**公司签订挂靠协议，**公司并未收取挂靠管理费用。其他合伙人对挂靠关系不予认可。2011年7月5日***以**公司第一项目部的名义任命***为**公司砖厂厂长，负责砖厂生产技术、经营、销售等所有日常事务。2011年7月6日***又以**公司第一项目部的名义解除*****公司砖厂财务厂长，*****公司砖厂生产厂长的职务。自此，***、***离开合伙体，合伙体由***自行经营至今。据***再审中陈述，该砖厂在其单独经营期间处于亏损状态，现砖厂主要财产已被变卖清偿债务，合伙体已名存实亡。三合伙人对合伙期间部分财务凭证记载的***签字借支款209余万元、由***签字报销支出款260余万元的事实无异议，三合伙人对各方实际出资金额及投资汇总表无异议。***根据自己编制的”**砖厂股金使用情况汇总表”认为，截止2011年6月30日，在合伙体的建设中已支出6112530.88元，***、***认为此记载内容虚假。另，三合伙人均不同意依合伙协议约定自行清算，并一致同意委托专业鉴定机构进行清算。2015年8月31日经法院委托，三合伙人共同选定青海保信会计***定所对合伙期间的经营情况进行清算。2015年11月17日青海保信会计***定所作出青保会所（2015）会鉴字第2号《***定意见书》，同年12月2日、12月28日该所又先后作出两份《补充鉴定意见书》，鉴定结论为：在合伙人合伙期间（截止2011年6月30日），合伙财产亏损总额为：723928.37元。

青海省西宁市中级人民法院认为，***与***、***2010年6月10日签订的《合伙协议》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。三合伙人共同履行了协议约定的部分权利义务，涉案合伙体已实际筹建并进行了经营。后在经营过程中，***剥夺其他合伙人经营管理权，导致《合伙协议》无法继续履行，现三合伙人均同意终止合伙关系，故***请求终止合伙关系的诉求，符合约定和法律规定，应予支持；根据《中华人民共和国民法通则》相关规定，对于合伙期间的经营活动，由合伙人共同决定，并由全体合伙人承担民事责任。又据《合伙协议》约定，各合伙人应按照出资比例分担合伙经营亏盈责任，青海保信会计***定所青保会所（2015）会鉴字第2号《***定意见书》及两份《补充意见书》的鉴定结论为：截止2011年6月30日合伙体亏损额为：723928.37元，***实际出资200万元，应承担亏损290847.34元，***作为掌管合伙财产的合伙人应返还***出资款1709152.66元；**公司并非本案合伙人，不应承担连带返还责任，***对**公司的主张，于法无据，不应支持；因本案系合伙协议纠纷，***要求赔偿经济损失400000元的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、终止***与***、***之间的合伙关系；二、***于判决生效后一个月内返还***合伙出资款1709152.66元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件诉讼费22800元，再审案件诉讼费3200元，由***承担19380元，***承担6620元；再审案件鉴定费100000元，由***承担85000元，***承担15000元。以上合计126000元，由***承担21620元，***承担104380元。

本院二审查明的事实除合伙体亏损额为823928.37元外，其他事实与一审查明事实一致。

另查明，2011月6月13日青海省**藏族自治州质量技术监督局对三人设立的合伙体生产的产品进行产品质量监督抽查中确定为不合格产品，该局并于2011年7月8日对5万片混凝土实心砖和5万片混凝土多孔砖在现场进行销毁。三合伙人认可混凝土实心砖每片为0.8元、混凝土实心砖每片为1.2元，5万片混凝土实心砖价值应为4万元，5万片混凝土实心砖价值应为6万元。

根据当事人诉辩意见，本院二审围绕以下焦点问题进行审理。

本院认为，一、关于本案***、***、***三人合伙的方式。个人合伙与合伙企业虽都是以合伙关系为基础设立的组织，但两者有所不同。从结构类型、表现形式上来比较，两者的区别体现在：个人合伙是松散型组织，当事人对内存在口头或书面的合伙协议关系，对外以一个或数个合伙人名义经营；合伙企业是紧密型组织，对内签订书面合伙合同，对外以合伙体的名义领取营业执照，合伙企业还要在工商部门登记公示。本案中，***、***、***三合伙人经营的合伙体，确定由***为合伙总负责人，***为合伙财务负责人，***为合伙生产负责人，各合伙人之间分工明确，组织形式应为个人经营。从工商登记注册的性质来看，该砖厂未以合伙体的名义领取营业执照，不符合《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条、第十一条、第十四条关于成立合伙企业的规定，三人成立的合伙体虽挂靠**公司但其表现形式并不符合合伙企业成立要件，三合伙人设立的合伙体表现形式符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，应属个人合伙，而非合伙企业。经当庭释明，***、***、***认可三人合伙方式属个人合伙。上诉人***认为本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》的上诉理由不能成立，原审适用《中华人民共和国民法通则》正确。

二、关于***、***、***三人形成的合伙关系是否符合终止条件？如符合终止条件，如何清算问题。***、***、***签订的《合伙协议》第九条约定在合伙事业不能完成时，合伙关系可以终止。在庭审中三合伙人均认可合伙事业不能完成，符合《合伙协议》约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项规定，当事人约定终止事项出现后，合同关系依法终止。本案出现了当事人约定的合伙事业不能完成的情形，合伙关系应予终止，原审判决终止***、***、***合伙关系正确，应予维持。关于合伙关系终止后，如何清算问题。个人合伙的清算法律虽无明确程序要求，双方约定的清算条件也不违反法律、法规禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，在合同的权利义务终止时，并不影响合同中结算和清算条款的效力。合伙人本应依约定的清算条款进行清算，但本案合伙人在发生纠纷后，无法按约定条款自行清算。原审法院征求三合伙人的意见，合伙人均不同意依合伙协议约定自行清算，并一致同意由原审法院委托鉴定机构进行清算，合伙人的意思表示明确，应视为合伙人对合伙关系终止后就合伙清算事宜重新形成了合意。原审法院依双方当事人意见委托青海保信会计***定所对合伙期间债权债务进行清算，符合当事人的合意。原审法院委托青海保信会计***定所对双方合伙期间的账目进行鉴定，该鉴定所依据的检材2011年6月30日之前的财务资料均得到三合伙人认可，对除固定资产原材料部分外截止2011年6月30日合伙体亏损额723928.37元的鉴定意见，应予认可。但青海保信会计***定所鉴定意见未考虑原材料已转化成产品，该部分产品被质监部门确定为不合格产品，有价值10万元的产品被销毁，此部分产品应确定为合伙体亏损。综上，合伙体亏损额应为鉴定意见书确定的数额723928.37元加因生产的成品砖造成的10万元损失，共计823928.37元。根据***、***、***三人签订的《合伙协议》第五条第2项关于”盈亏分配，以股份为依据，按比例分配”的约定，合伙体亏损823928.37元。三合伙人出资额4978063.98元，***实际出资200万元，占出资额的40.18%，应承担亏损331054.42元。

三、关于***要求返还合伙出资款的诉讼请求能否成立。三合伙人虽未依合伙协议约定成立合伙企业，但合伙体已实际筹建并经营，三合伙人履行了合伙协议约定的部分权利义务，***以合伙企业未成立，要求返还出资理由不能成立。但由于在合伙经营过程中，合伙人之一的***在2011年7月6日以**公司第一项目部名义解除*****公司砖厂财务厂长，*****公司砖厂生产厂长的职务，该合伙体实际由***一人控制经营，应认定***、***、***三人合伙终止，时间为2011年7月6日。此后盈亏应由合伙体的实际控制人负责。原审法院认定合伙体资产经清算后除应由合伙人共同承担的亏损外，***作为实际占有合伙财产的合伙人返还***投资款1668945.58元。***要求返还合伙出资款合理部分的诉讼请求成立，应予支持。

四、关于***要求***承担赔偿损失诉求能否成立问题。本案系自然人在合伙经营过程中引发的纠纷，个人合伙的一个重要法律特征，是合伙人共同投资、共担风险、共享盈亏。在合伙未经清算之前，合伙人之间仍存在合伙关系，合伙体亏损风险应由全体合伙人按照合伙协议约定共同承担。本案系个人合伙引发的纠纷，不属《中华人民共和国合伙企业法》调整对象，三合伙人签订的《合伙协议》第八条约定并非***上诉主张的***需承担赔偿损失的情形，***要求赔偿损失40万元既无合同约定，亦无法律规定，其此节上诉请求不能成立，原审不予支持正确，应予维持。

五、关于***上诉提出的其他问题。1.***认为不应采信青海保信会计***定所关于合伙体有固定资产1357103.12元的鉴定意见问题。经查，合伙体购买的设备，车辆，修建的厂房，均有会计凭证记载，经折旧后，确定残值为1357103.12元，均有事实依据。2011年6月30日后，在***掌管合伙体期间，合伙体的财产是否灭失，应由其负责举证证明，但其提供的证据不足以证明合伙体的财产等已抵账、灭失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由其承担不利后果。2.关于***提出本人向合伙体投入120万元并维持合伙体正常运转问题。2011年6月30日之后***是否向合伙体投入120万元，需由其提供相关证据证实，在原审中，其向法庭提供了在此期间的流水账，根据青海保信会计***定所鉴定意见：”没有收到2011年6月30日之后记账依据、会计凭证以及各类核算账簿，对2011年7月6日至2014年5月28日合伙体形成的流水账无法确定，无法发表鉴定意见”等事实，现有证据不能支持***又向合伙体投入120万元这一事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，***应对其又向合伙体投资120万元情况不明的后果承担责任。3.关于***提出原审法院应对未返还2011年7月6日至2014年5月28日合伙体经营的原始凭证承担责任的问题。本案在审理中，对其在原审庭审笔录中注明的”所有材料当庭交还”的签字真实性进行了核实，其当庭认可该签字属本人所签，其无证据证实法官将其提交的原始凭证遗失。4.关于***提出原审程序违法问题。本案***系合伙人之一，***诉求是要与***、***两人终止合伙关系，原审将***确定为被告，并无不当。***不服原审判决，提出再审申请，***系再审案件被申请人，原审法院在开庭审理时为查明案件，将原审被告***座位安排于被申请人处，不违反法律规定，***提出原审法院错列诉讼主体，将***安排与***同一席位上诉理由不能成立。

综上，原判适用法律正确，程序合法，但对合伙体损失认定不当，予以纠正。上诉人***关于原审对存货全部认定为合伙体资产不当合理部分的上诉理由成立，予以支持。上诉人***请求***赔偿40万元损失的上诉理由不能成立，予以驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下：

一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）**再初字第00002号民事判决第一、三项；

二、变更青海省西宁市中级人民法院（2015）**再初字第00002号民事判决第二项为：***于本判决送达之日起30日内返还***合伙出资款1668945.58元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26000元、鉴定费100000元，合计126000元，由***负担38380元，***负担87620元。二审案件受理费26000元，由***负担7920元、***负担18080元。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　文　宝

审判员　　陈　鸿

二〇一六年九月十三日

书记员　　郭　帅