某某、湖南天城建设有限公司民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘07民终2644号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月21日出生，汉族，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：黄自强，湖南开旗律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南天城建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道惠家坪社区皂果路396号（芙蓉观邸1001、1101、1201室）。

法定代表人：彭昌利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。

上诉人***与上诉人湖南天城建设有限公司（以下简称天城公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2022）湘0702民初4140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项与第四项，改判：1.天城公司支付停工留薪期原工资福利待遇与护理费共计256666元；2.天城公司支付停工留薪期届满之日至2021年9月27日工伤治疗期待遇共计418729元；3.天城公司赔偿2021年9月28日至2022年3月31日的生活护理费12858元，自2022年4月起至2022年10月止，天城公司向***按照《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》规定的标准按月支付生活护理费；4.天城公司返还住院伙食补助费3160元；5.天城公司支付治疗工伤所必需的自费医疗费用与鉴定费共计19000元。事实与理由：1.一审判决认定***停工留薪期酌情按12个月计算系认定事实错误。依据常德市广德司法鉴定中心《司法意见书》、常劳鉴字[2022]1078号《劳动能力鉴定结论书》与八次住院的出院诊断书，***停工留薪期24个月符合事实，结合相关案例，工伤职工实际符合停工留薪的条件时可以判决停工留薪期为24个月；2.一审判决将申请延长停工留薪期的义务全部归咎于工伤职工，进而依据未经市级劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期而否认***停工留薪期为24个月，酌情按12个月计算系适用法律错误。一方面，天城公司有义务在停工留薪期满后提出对工伤职工的劳动能力鉴定申请，而天城公司并未及时提出申请；另一方面在停工留薪期满后，天城公司有义务告知***停工留薪期截止日期与申请延长停工留薪期但未告知；3.一审判决认定停工留薪期需要的护理期为住院治疗期是认定事实错误和适用法律错误。***在24个月内都需要护理，护理期只计算住院治疗期系认定事实和适用法律错误；4.一审判决认定非停工留薪期工伤治疗期待遇以“2020年常德市最低工资标准1540元/月为基数”保障***基本生活系认定事实与适用法律错误。***作为一个需要护理的工伤职工，无法靠1540元/月的收入来维持最基本的生活；5.一审判决认为***未举证证实社会保险经办机构拒绝支付工伤保险待遇且该责任在于天城公司，进而不支持***主张的生活护理费系适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，天城公司有义务为***办理生活护理费，举证责任不应由***承担；6.鉴定费、自费医疗费用与住院伙食补助费是工伤事故引发的，前述费用是工伤保险基金不予支付的，应由天城公司承担。

天城公司辩称，***的伤残等级为四级，应享有的待遇有法律规定，超过《工伤保险条例》等法律规定的待遇不应支持，请求驳回***的上诉请求。

天城公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回***在一审中超出原劳动仲裁裁决结果部分的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院对“非停工留薪期工伤治疗待遇”表述及适用法律均不当，一审判决天城公司支付非停工留薪期工伤治疗待遇79106.44元错误且加重了用人单位的负担。《工伤保险条例》中没有“非停工留薪期工伤待遇”这一名目，法官不能违背法律规定自创法定补偿或赔偿项目名称，超出法律基本规则进行裁判。《工伤保险条例》第三十三条第二款最后部分表述“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”中的“继续享受工伤医疗保险”与该条例第三十条的“享受工伤医疗保险”的概念和性质是一样的，所谓“继续”就是指继续享受由工伤保险基金支付该待遇，第三十三条并没有规定“停工留薪期满后仍需治疗的，由用人单位支付”，用人单位从未支付该医疗保险待遇，不存在继续支付；2.一审法院判决天城公司赔偿***伤残津贴25728.28元不当，《工伤保险条例》所有涉及待遇的条款均不属于赔偿性质，而是补偿。对工伤职工的劳动能力鉴定结论不服的情况下，提出重新或再次鉴定是职工和用人单位的正当权利，用人单位正当行权消耗的时间不能被认定为“恶意推迟”，一审法院以“申请重新鉴定推迟***享受伤残津贴”为由判决天城公司赔偿25728.28元明显错误；3.一审法院未将天城公司先前支付给***的23000元进行抵减是不当的。在***提起劳动仲裁前，天城公司给***预支了23000元，这一事实***认可且在仲裁时已确认，一审法院应当对此予以扣减。

***辩称，1.“非停工留薪期治疗期待遇”是指停工留薪期届满，因伤情不能工作，到劳动能力鉴定前的待遇。湖南省没有制定类似《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》(统筹地区劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇)。“非停工留薪期治疗期待遇”是一审法院在文书中对这一事务的概括描述，该项裁判并非医疗待遇，而是工伤后，劳动能力鉴定作出确认之前待遇问题；2.赔偿***诉称津贴25728.28元认定事实与适用法律正确，且应该赔偿截止2022年10月的生活护理费，标准为每月2221.8元。综上，请求驳回天城公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令1.天城公司向***支付停工留薪期原工资福利待遇与护理费共计256666元；2.天城公司向***支付停工留薪期届满之日至2021年9月27日工伤治疗期待遇共计418729元；3.天城公司向***赔偿2021年9月28日至2022年3月31日的伤残津贴与生活护理费共计38568元；4.天城公司支付住院伙食补助费3160元；5.天城公司向***支付治疗工伤所必需的自费医疗费用、鉴定费、交通费与食宿费共计19698元。

一审法院认定事实：2016年12月23日，***在天城公司承建的葫芦口棚户区A-1地块改造工地施工时不慎从脚手架上摔下，2017年3月1日经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤（常人社工伤字[2017]0-41号），2019年1月10日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级（常劳鉴字[2018年]1468号），2019年5月20日，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残柒级（劳再鉴19052012号）。后因***伤情变化，2020年12月18日，常德市广德司法鉴定中心鉴定为工伤肆级（常广德司鉴中心[2020]临鉴字第1002号），建议医疗费用按实际支出计算，误工期至评残前一日，护理期至评残前一日，营养期至评残前一日。后续恢复期治疗费21000元。2021年9月27日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定***为伤残肆级（常劳鉴字[2021年]1399号）。2022年1月19日，湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定再次鉴定为伤残肆级（省劳鉴2022年22010704号）。2022年8月2日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖（常劳鉴字[2022年]1078号）。天城公司为***缴纳了工伤保险。

***从2016年12月23日受伤之后住院8次，住院天数共计158天，分别为：2016年12月23日-25日（常德市第四人民医院，2天）、2016年12月25日-2017年1月13日（常德市第一人民医院，18天）、2017年11月24日-12月20日（常德市第一人民医院，26天）、2018年1月30日-2月7日（常德博爱康复医院，8天）、2018年3月3日-5月14日（常德博爱康复医院，72天）、2018年5月30日-6月7日（常德市第一人民医院，8天）、2018年11月6日-11月19日（常德市第一人民医院，14天）、2020年4月28日-5月8日（常德市第一人民医院，10天）。自***受伤之后，因伤情诊治所花费用为：鉴定费4900元，门诊费9837.82元，食宿费424元，交通费6758元，共计21919.82元。***在住院期间由其家属照顾护理，天城公司在***受伤之后，分3次向***支付了工伤赔偿款23000元，2022年4月29日常德市工伤保险服务中心转入***账户×××41.25元。

2022年4月27日，***向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天城公司支付门诊、治疗、鉴定、交通与住宿等费用19698.97元、停工留薪期福利待遇363052.7元、护理费221818.75元、营养费79250元、住院伙食补助费2760元、后期口服药费用21000元、停工留薪期满日至四级伤残津贴发放之日期间待遇按每月6863元计算。常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2022年7月4日作出（2022）武劳人仲字88号《仲裁裁决书》，裁决如下：天城公司向***支付停工留薪期工资48660元、住院期间护理费35520.01元、停工留薪期满日至四级伤残津贴发放之日期间待遇差额46319.47元；驳回***其他诉讼请求。***不服该仲裁裁决，诉至一审法院，提出前列诉讼请求。

另查明，根据常德市统计局所发布的全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资数据，常德市2015年月平均工资为4055元、2016年为4560元、2017年为4950元、2018年为5528元、2019年为5891元，常德市2020年最低工资标准为1540元。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。***作为天城公司的员工，在工作中负伤，应按照法律规定享受相应工伤待遇。

一、关于停工留薪期原工资福利待遇与护理费。1.停工留薪期原工资福利待遇。***从2016年12月23日受伤之后，住院8次，住院时间长达158天。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”***在工作中受伤，应享有停工留薪期工资待遇。因未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认是否属于伤情严重或者情况特殊可延长停工留薪期，对此，***停工留薪期酌情按12个月计算。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”由于双方均未提供***的收入证明，故***停工留薪期工资按其受伤上一年度2015年常德市月平均工资4055元为计算基数，总金额为48660元（4055元×12个月）。2.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”***在工伤后停工留薪期间内需要护理的，应由所在单位天城公司负责。本案***分别于2016年、2017年、2018年、2020年住院8次，住院天数共计158天，其主张在工伤期间由家人照顾护理，但由于未提供护理人因护理产生的误工损失，一审法院参照2015年、2016年、2017年、2019年常德市月平均工资为计算基数，经核算总金额为35520元（4055元/21.75天×2天+4560元/21.75天×18天+4560元/21.75天×26天+4950元/21.75天×8天+4950元/21.75天×72天+4950元/21.75天×8天+4950元/21.75天×14天+5891元/21.75天×10天）。故***停工留薪期原工资福利待遇与护理费共计84180元，对***超出该部分的诉讼请求，不予支持。

二、关于非停工留薪期工伤治疗期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”一审认为，该条中的“工伤医疗待遇”区别于《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”中所指的停工留薪期“原工资福利待遇”，否则为变相延长停工留薪期。本案因***于2022年4月开始享受伤残津贴，在其停工留薪期届满即2017年12月23日至2022年4月这段时间内，用人单位应当保障***基本生活待遇。一审法院酌情以2020年常德市最低工资标准1540元/月为计算基数，总金额为79106.44元（1540元/21.75天×8天+1540元×51个月）。对于***超出该部分的诉讼请求，不予支持。

三、关于伤残津贴与生活护理费。1.伤残津贴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”在仲裁中，***未对伤残津贴作出申请，但因伤残津贴基于本案争议而提出且具有不可分性，故一审法院依法予以审理。《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”伤残津贴应从工伤保险基金支付，享受时间应为伤残鉴定之日时起。***于2021年9月27日伤残等级鉴定为四级，于2022年1月19日伤残等级再次鉴定为四级，享受伤残津贴时间为2022年4月。***主张其未及时享受伤残津贴系天城公司申请重新鉴定所致。在常劳鉴字[2021年]1399号《劳动能力鉴定结论书》中载明用人单位或职工（亲属）对本结论不服的，可以在收到本结论书之日起15日内申请再次鉴定。一审法院认为用人单位对职工的伤残鉴定结论有异议的，应当及时申请鉴定。天城公司申请重新鉴定使得***推迟享受伤残津贴，应当对因重新鉴定造成的损失承担责任。***主张天城公司赔偿自2021年9月28日至2022年3月31日的伤残津贴（共计184天），对此予以支持。因双方均未提供***工资证明，故伤残津贴按2015年度常德市月平均工资4055元为基数计算，***在被鉴定为四级伤残，以本人工资的75%为计算标准。总金额为25728.28元（4055元/月×75%/21.75天×184天）。2.生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”经常劳鉴字[2022年]1078号《劳动能力鉴定结论书》鉴定，***护理依赖程度为部分依赖。因天城公司已为***缴纳了工伤保险，***的生活护理费应从工伤保险基金按月支付。而***未提交证据证实社会保险经办机构拒绝支付该工伤保险待遇且该责任在于天城公司。故对***所主张的生活护理费的诉讼请求，不予支持。

四、关于住院伙食补助费、自费医疗费用、鉴定费、交通费与食宿费。根据《湖南省实施办法》第二十二条第一款规定：“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。”《湖南省实施办法》第二十三条规定：“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。”本案中，天城公司已为***缴纳了工伤保险，***因工伤所花费的医疗费用、鉴定费、交通费与食宿费应从工伤保险基金支付。***主张不能报销的治疗工伤医疗费应由用人单位支付及工伤保险服务中心已经将住院伙食补助费直接打入天城公司，对此，***未提供证据证明，不予采信。故对***的第四项和第五项诉讼请求，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第一款第一项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、湖南天城建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期原工资福利待遇48660元，住院期间护理费35520元，共计84180元。二、湖南天城建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付非停工留薪期工伤治疗期待遇79106.44元。三、湖南天城建设有限公司于判决生效之日起十日内向***赔偿2021年9月28日至2022年3月31日的伤残津贴25728.28元。四、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费减半收取10元，由湖南天城建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.天城公司在二审期间提交收条3张，拟证明***在劳动仲裁之前，在享受工伤保险期间，从天城公司领取了23000元，该费用应当从天城公司应支付的费用中扣除。因***对收条的真实性无异议，且收条能反映***从天城公司领取费用的事实，本院予以采信。

2.***在二审期间提交银行流水一份，拟证明其自2022年12月8日开始领取常德市工伤保险服务中心发放的11月生活护理费，2022年10月及之前的生活护理费应由天城公司按每月2221.8元的标准承担。天城公司对证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。本院认为该份证据不能证明2022年10月及之前的生活护理费应由天城公司按该标准承担，本院不予采信。

本院查明，***2017年1月13日的出院记录医嘱部分载明“卧床休息3个月”；2017年12月20日的出院记录医嘱部分载明“卧床休息，患肢制动1个月”；其他出院记录上未见需卧床休息的医嘱。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、***的停工留薪期待遇应是多少；二、天城公司是否应承担***非停工留薪期工伤治疗期待遇？如承担，应承担的金额是多少；三、天城公司是否应当承担护理费和生活护理费，如应承担，承担的金额是多少；四、***的工伤伤残津贴是否应该由天城公司承担？如应承担，承担的金额是多少；五、***的住院伙食补助费、医疗费与鉴定费是否应由天城公司承担，如应承担，承担的金额是多少；六、天城公司已支付给***的23000元是否应当扣减。

对于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”***在工作中受伤，应享有停工留薪期待遇。***在受伤后住院8次，住院时间长达158天，但因本案中没有设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长***的停工留薪期，一审法院酌情按12个月计算***的停工留薪期并无不当，***上诉主张其停工留薪期应为24个月没有法律依据，本院不予支持。一审法院据此计算得出***停工留薪期待遇总金额为48660元并无不当，本院予以确认。

对于争议焦点二，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”该处的“工伤医疗待遇”应当区别于停工留薪期中的“原工资福利待遇”，否则为变相延长停工留薪期，但是考虑到劳动者是因工作遭受事故伤害，而工伤保险是为了分担用人单位的工伤风险并不是免除用人单位全部风险，故对于工伤保险机构未支付的劳动者工伤医疗期间的合理费用，应当由用人单位适当承担。本案中，***停工留薪期满后仍需治疗，但原工资福利待遇因停工留薪期满而停止发放。因此时***的劳动能力鉴定结论并未确认，***没有享受到伤残津贴等伤残待遇，天城公司作为用人单位应当保障***工伤医疗期间的基本生活待遇。一审判决中提及的“非停工留薪期工伤治疗期待遇”实质是指《工伤保险条例》第三十三条第二款规定的停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受的待遇，并不是自行创设的项目名称，该待遇称呼是指***停工留薪期届满之日至其享受伤残津贴之日期间的待遇，天城公司的上诉主张无需支付该费用没有事实和法律依据，本院不予支持。***于2022年4月开始享受伤残津贴，在其停工留薪期满即2017年12月23日至2022年4月这段时间内的基本生活待遇，一审法院酌情以2020年常德市最低工资标准1540元/月为计算基数，计算得出***停工留薪期满后至四级伤残津贴发放前的待遇金额为79106.44元（1540元/21.75天×8天+1540元×51个月）并无不当，本院予以确认。对于***超出该部分的上诉请求，本院不予支持。

对于争议焦点三，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款和第三款的规定，首先，***在工伤后的停工留薪期间内即2016年12月24日至2017年12月23日需要护理的，应由所在单位天城公司负责；其次，***于2022年1月19日才最终确定伤残等级，于2022年8月2日才经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，***在停工留薪期满后至经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理期间住院治疗的，属于法律规定的“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的情形，***应享受该期间内的工伤医疗待遇；最后，因***住院治疗与所受事故伤害有直接因果关系，且***没有享受到《工伤保险条例》规定的伤残待遇与工伤保险基金按月支付的生活护理费，故该期间内确需护理的也应由天城公司承担护理费。***分别于2016年、2017年、2018年、2020年住院8次，住院天数共计158天，一审法院参照2015年、2016年、2017年、2019年常德市月平均工资为计算基数，经核算住院期间护理费总金额为35520元并无不当；同时2017年1月13日遵医嘱需“卧床休息3个月”；2017年12月20日遵医嘱需“卧床休息，患肢制动1个月”，结合***的受伤情况，本院认为前述卧床休息医嘱可以认定为医疗机构出具的***确需护理的医疗建议，天城公司应当对此支付护理费。***主张在工伤期间全程由家人照顾护理，但由于未提供护理人因护理产生的误工损失，本院参照2016年常德市月平均工资为计算基数，经核算护理费为25158.62元（4560元/21.75天×120天）。

关于***上诉主张天城公司赔偿其2021年9月28日至2022年10月止的生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，2021年9月27日常劳鉴字[2021年]1399号《劳动能力鉴定结论书》中没有护理依赖程度鉴定，2022年8月2日的常劳鉴字[2022年]1078号《劳动能力鉴定结论书》中才确认需要生活护理及护理依赖等级，***既未举证证明其在2021年9月28日至2022年10月期间需要护理，也未举证证明是天城公司导致其无法及时享受应由工伤保险基金支付的生活护理费。***上诉主张2021年9月27日常德市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》出具后至其实际享受生活护理费期间的生活护理费应该由天城公司支付没有事实和法律依据，本院不予支持。

对于争议焦点四，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定，伤残津贴应从工伤保险基金中按月支付。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”天城公司作为单位有权提出再次鉴定，但是其行使权力不应当以损害***的合法利益为代价。本案中***于2021年9月27日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定确认伤残等级为肆级，于2022年1月19日经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定确认伤残等级为肆级，两次伤残等级鉴定结论一致。***享受伤残津贴时间为2022年4月，天城公司提出再次鉴定导致***少享受了2021年9月27日至2022年3月31日的伤残津贴，在天城公司不能证明该期间的伤残津贴可由工伤保险基金补发的情况下，天城公司应当承担该期间内***的伤残津贴损失。一审法院对于天城公司应承担的伤残津贴的计算时间、计算基数和计算标准的认定以及具体金额的计算并无不当，天城公司关于不应由其承担伤残津贴的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。

对于争议焦点五，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（九）劳动能力鉴定费。”本案中，天城公司已为***缴纳了工伤保险，***因工伤所花费的医疗费、鉴定费与住院伙食补助费按法律规定应从工伤保险基金支付，***要求用人单位支付住院伙食补助费、医疗费与鉴定费的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。

对于争议焦点六，根据一审认定的事实以及本院在二审中查明的事实，天城公司在***受伤之后，分3次向***支付了工伤赔偿款23000元，该笔费用作为天城公司已实际支付的费用，应当从天城公司应支付的费用中扣除，一审法院未扣除该费用处理不当，鉴于前述3笔款项中有2笔均在***停工留薪期满后至其享受伤残津贴前的期间内支付，本院将其从该期间天城公司应支付的待遇中予以扣除，扣除后天城公司应向***支付的停工留薪期满后至其享受伤残津贴前的待遇金额为56106.44元（79106.44元-23000元=56106.44元）。

综上所述，***、天城公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2022）湘0702民初4140号民事判决第三项，即“湖南天城建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***赔偿2021年9月28日至2022年3月31日的伤残津贴25728.28元”；

二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2022）湘0702民初4140号民事判决第一、二、四项，即“一、湖南天城建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期原工资福利待遇48660元，住院期间护理费35520元，共计84180元。二、湖南天城建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付非停工留薪期工伤治疗期待遇79106.44元。四、驳回***的其他诉讼请求。”；

三、湖南天城建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期待遇48660元、护理费60678.62元，共计109338.62元；

四、湖南天城建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期满后至其享受伤残津贴前的待遇56106.44元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由湖南天城建设有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖南天城建设有限公司负担5元，由***负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　晋

审 判 员　　谭洪妮

审 判 员　　于　琇

二〇二三年一月三十一日

法官助理　　张　利

书 记 员　　阮宏铃

附法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》

第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。