***、青岛四洲重工设备有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终8204号

上诉人(原审原告)：***，男，1971年10月11日生，汉族，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：唐国臣，山东汇融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐潮，山东汇融律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛四洲重工设备有限公司，住所地山东省胶州市兰州东路568号。

法定代表人：王宗荣，董事长。

委托诉讼代理人：王桂芬，山东海金州律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛四洲重工设备有限公司（以下简称四洲公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人唐国臣，被上诉人四洲公司的委托诉讼代理人王桂芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审程序违法。一审法庭调查阶段，在***申请对使用残疾辅助器具费用进行鉴定后即宣布休庭，***认为待鉴定结论作出后恢复法庭调查。再次恢复法庭调查时，***要向法庭提交主张因受伤而减少工资收入的事实与法律依据。一审在法庭调查还没有结束、***的诉讼请求还没有全部审查就直接做出判决。2、一审适用法律错误。***的工伤是职业病导致的，可以通过工伤仲裁程序解决残疾辅器具费问题。但职业病是侵权行为导致的，根据《职业病防治法》的规定***也可以通过民事诉讼主张人身损害赔偿，该类型案件中院已有案例。综上，请求二审法院作出公正判决。

四洲公司辩称，1、一审程序合法。《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》规定，工伤职工需要配置辅助器具的，由工伤保险经办机构按规定核准后到协议辅助器具配置机构进行配置。***在职期间，四洲公司已为其缴纳了社会保险，后又为其申请职业病认定，申报了工伤，并进行了伤残鉴定。因此，根据上述规定，工伤认定决定书下达后，***认为确需配置辅助器具，应向青岛市劳动能力鉴定机构申请配置确认，是否准许配置，由鉴定机构确认。而***在工伤认定书下达后、甚至在劳动仲裁阶段，均未去鉴定机构进行申请，其在一审期间向法院提出鉴定申请，明显程序不合法，申请鉴定的主体不当，一审法院不予准许完全符合法律规定，不存在程序违法。另，***向四洲公司主张辅助器具费用，更无事实及法律依据。2、***变更后的仲裁请求及一审诉讼请求中，均未涉及到因职业病产生的人身损害赔偿请求，其在二审中提出，明显不当。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判决四洲公司支付：1、一次性就业补助金84944元；2、支付因受伤被调整工作岗位而减少的工资收入76160元；3、支付残疾器具助听器使用费用20年计20000元；合计181104元。

一审法院认定事实，***于2013年8月份入职，一直从事车间打磨工作，工资通过银行代发，工伤保险已交。2016年9月-2017年8月期间，***月平均工资4571元（含加班费）。2017年9月，***调整工作岗位至担任门卫，月平均工资2546元。2018年5月29日，***经青岛市职业病防治院诊断，为职业性轻度噪声聋。2018年10月24日，***经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。自2017年9月调整工作岗位以来，***从未对调岗以及减少工资金额提出异议。***、四洲公司双方对于劳动仲裁裁决书所确认的“***、四洲公司双方于2019年1月18日解除劳动合同”均表示认可，一审法院对此予以确认。

二、***、四洲公司双方有争议的事实：1、关于20年的残疾器具助听器使用费。***为此提交申请书一份，申请对使用残疾辅助器具助听器20年所需费用进行鉴定。对***提交的申请书，四洲公司认为：该案在劳动仲裁期间曾两次开庭，***均未对所需辅助器具费申请鉴定，因此***向法院提交申请书没有事实和法律依据。另外，***应到工伤保险机构申请办理配置核准手续，经核准后，由工伤职工持相关材料到青岛市工伤辅助器具协议服务机构配置辅助器具，法院应依法驳回其鉴定申请。2、关于调岗行为的正当合理性以及工资差额应否支持。四洲公司为此提交以下证据：职业健康检查初查结果、复查结果报告各1份；青岛市中心门诊病历1份及纯听力检测报告3份（复印件）；职业病诊断证明书1份，欲证明2017年，***在四洲公司组织的职工职业健康检查初检、复查及其后的多次医院复查中，检查结果均为听力异常，不可以从事原工种工作，均建议脱离噪声作业环境。***对四洲公司提交的上述证据质证认为：对证据真实性无异议，对证明事项有异议。

三、2018年11月27日，***以四洲公司为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求：“一、确认申请人与被申请人于2019年1月4日解除劳动合同。二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金47280元、一次性伤残就业补助金84048元。三、被申请人支付申请人受伤调整工作岗位而减少的工资收入76160元。四、被申请人支付申请人残疾器具助听器使用费用二十年20000元。”。胶州市劳动人事争议仲裁委员会对***的申诉请求进行了审查后，作出胶劳人仲案字（2018）第1538号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人四洲公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人***一次性伤残就业补助金84048元。二、驳回申请人***的其他仲裁请求”。该裁决下发后，***对此不服起诉至一审法院，即为本案；四洲公司在法定期限内未起诉。

一审法院认为，本案中，由于***在法定期限内仅就部分仲裁请求提起诉讼，应当视为对其他仲裁裁决结果的认可，因此，对于***的其他仲裁请求，一审法院不予评判。另外，***、四洲公司双方对于仲裁裁决结果中的支付一次性伤残就业补助金84048元均无异议，一审法院对此予以确认。

本案争议的焦点如下：1、***关于20年的残疾器具助听器使用费的主张应否支持。由于***已参加工伤保险，其可以向工伤保险基金主张该项费用。同时，一审法院审理期间，***并未提交实际产生残疾器具费的有效证据，因此，***关于20年的残疾器具助听器使用费20000元的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。2、***关于因调整工作岗位而减少的工资收入76160的主张，由于2017年9月调整工作岗位后，***从未对调岗以及减少工资提出过异议，且该调岗及减少工资时间明显早于职业病认定时间，因此，***的该项主张缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。

综上，根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、青岛四洲重工设备有限公司自判决书生效之日起十日内支付***一次性伤残就业补助金84048元；二、驳回***的其他诉讼请求和仲裁请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由***承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，系围绕劳动关系当事人之间因劳动的权利义务发生分歧而引起的争议，***上诉主张职业病属侵权行为，进而依据侵权法主张调岗后工资收入差额等相关的人身损害赔偿，不属于本案审理的范畴，本院对此不予支持。***在调岗后未从事原岗位的工作，其在本案劳动争议纠纷中主张四洲公司按原岗位标准支付工资，缺乏事实依据，本院对此不予支持。***主张四洲公司赔偿残疾生活辅助具费，并申请进行相关鉴定，根据《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》等规定，工伤职工需要配置辅助器具的，由工伤职工持工伤认定结论、医疗诊断证明书和有关病历资料，向当地劳动能力鉴定机构申请配置确认，在劳动能力鉴定机构作出确认并书面通知工伤职工本人、用人单位及工伤保险经办机构后，由工伤保险经办机构到协议辅助器具配置机构配置，本案中，四洲公司已为***缴纳了社会保险，且该费用目前并未实际发生，故在本案劳动争议纠纷中，***主张赔偿，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。本案中***上诉主张一审程序违法，但对此未提交相应的证据加以证明，本院对此不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定。

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　琦

审判员　徐镜圆

审判员　安太欣

二〇一九年十二月四日

书记员　张　旭

书记员　于国英