中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司与某某、孔小毛等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终2466号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。

负责人：娄伟民，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：刘其松，江苏宏邺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1946年11月7日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：张婷，江苏舜点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孔小毛，男，1984年2月10日出生，汉族，住河南省宜阳县。

被上诉人（原审被告）：王洪建，男，1984年9月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

被上诉人（原审被告）：南京鸿强土石方工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道河北社区。

法定代表人：杨德祥。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人***、原审被告孔小毛、王洪建、南京鸿强土石方工程有限公司（以下简称鸿强公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初17234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

人保南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院关于误工费的认定存在错误。根据***在一审中提供的误工证明,内容为“根据我社区居民刘金龙(320121197008140512)陈述其父亲***（)平时靠打零工增补收入维持生活”，该证明只是一份间接证据，***也无劳动合同、工作证明、工资表、银行流水等相关证据予以佐证，因此并不能证明***有工作。根据我国民事诉讼法的相关规定，该证明不能作为认定本案事实的证据。事故发生时，***已经72周岁，远超正常退休年龄，一审法院仅依据一份不具有证明力的证据，判决***的误工费按2020元/月计算错误。

***辩称，一审中***提交的误工证明系社区居委会出具，社区居委会作为基层组织对所属居民的基本情况是最了解的，其出具的证明可信度较高。结合事故认定书中载明的事发经过“撞到非机动车道内清理路面的***”，说明***事发时正在从事清理路面工作，且时间是凌晨2：42分。综上所述，证明事故时***是有工作的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

孔小毛、王洪建、鸿强公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判令孔小毛、王洪建、鸿强公司、人保南京分公司赔偿其因本次交通事故损失134233.97元（其中医疗费5155.37元、住院伙食补助费840元、营养费2700元、护理费10560元、误工费21600元、交通费1000元、残疾赔偿金78519.6元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费159元、鉴定费3700元）。

一审法院认定事实：2017年11月2日2时42分许，孔小毛驾驶苏Ａ×××××号重型货车沿南京市江宁区吉印大道由东向西行驶至吉印大道灯316处右侧超越前方车辆时驶至非机动车道，撞到在非机动车道内清理路面的***，造成***受伤和车辆损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定孔小毛负事故全部责任，***无责任。苏Ａ×××××号重型货车登记所有人为鸿强公司，该车在人保南京分公司投保了交强险、保额为100万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。王洪建雇佣孔小毛驾驶苏Ａ×××××号重型货车履行职务时发生本次交通事故。

***受伤后至南京同仁医院治疗，医院诊断其为弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折伴鼻漏、额骨骨折、颅面骨多发骨折、鼻出血、颌面多发软组织挫裂伤、硬膜下积液、肺挫伤、右外踝骨折、手外伤、全身散在软组织伤。南京东南司法鉴定中心于2018年7月22日作出东南司鉴中心[2018]临鉴字第1619号司法鉴定意见书，结论为：***颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成人体损伤九级伤残，所需误工、护理及营养期限分别以180日、90日和90日为宜。***为此支付鉴定费3700元。

***伤后产生医疗费113989.43元（其中王洪建垫付98834.06元、人保南京分公司垫付10000元）、住院伙食补助费560元（28天，每天20元）、营养费1800元（90天，每天20元）、护理费9360元（其中18天的护理费为3600元；其余72天，每天80元）、误工费12120元（180天，2018年南京市每月最低工资2020元）、交通费500元、残疾赔偿金78519.6元（***伤情构成九级伤残，赔偿系数0.2，赔偿年限9年，2017年江苏省城镇居民人均可支配收入43622元）、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费159元，合计227008.03元。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本案中，孔小毛是在履行职务过程中发生交通事故，负全部责任，且其所驾驶的苏Ａ×××××号重型货车投保了交强险、商业三者险及不计免赔率险，故***因事故造成的合理损失，依法应由王洪建承担全部赔偿责任，并由人保南京分公司在保险限额内予以赔偿。人保南京分公司对***的医疗费要求扣除10%的非医保用药，无事实及法律依据，不予支持。南京东南司法鉴定中心是具备司法鉴定资质的鉴定机构，其鉴定***伤情构成九级伤残，并无不当，***有权依据该结论主张伤后各项损失。人保南京分公司对此伤残鉴定结论不予认可，但未提供足以推翻该结论的相反证据，故对其抗辩意见不予采纳。***主张其每天工资120元，证据不足，考虑其实际收入情况，参照南京市每月最低工资2020元计算其误工费为12120元。经一审法院审核，***因本次交通事故造成损失227008.03元，由人保南京分公司赔偿。扣除王洪建垫付98834.06元、人保南京分公司已付的10000元，人保南京分公司还应赔偿***118173.97元、返还王洪建垫付款98834.06元。鸿强公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。

一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿***损失118173.97元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司返还王洪建垫付款98834.06元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提出新证据。

经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、保单、检查报告单、出院记录、疾病诊断书、住院费用清单、医疗费发票、情况说明、护理费发票、发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票以及当事人陈述等证据证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院认定***的误工费是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。人保南京分公司上诉主张一审法院支持***的误工费证据不足。本院认为，依据交警部门作出的道路交通事故认定书记载的事故发生经过，案涉交通事故发生于2017年11月2日2时42分许，事发当时***正在非机动车道内清理路面。该记载事实表明***事发时正在劳动，具有工作；再结合社区证明，能够证实***虽已年满72周岁，没有固定工作，但仍在从事打零工等维持生活，具有一定的收入。鉴于***客观上不可能提供最近三年收入状况的证据，一审法院考虑其实际情况，酌定按照南京市最低工资标准2020元/月计算误工损失，并无不当。

综上所述，人保南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栗娟

审判员　　朱莺

审判员　　沈廉

二〇一九年四月九日

书记员　　魏璇