**稳、克拉***德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终213号 上诉人（原审原告）：**稳，男，1978年9月1日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：***，新疆国雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克拉***德房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，新疆远潮律师事务所律师。 原审第三人：克拉玛依市永安建筑安装总公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆炎***事务所律师。 上诉人**稳因与被上诉人克拉***德房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审第三人克拉玛依市永安建筑安装总公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初3743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人**稳之委托诉讼代理人***，被上诉人**公司之委托诉讼代理人***、**，原审第三人永安公司之委托诉讼代理人**到庭参加调查，本案现已审理终结。 **稳上诉请求：一、判令**公司向**稳支付未付工程款49,236,479.50元。二、判令**公司支付工程款及进度款延期付款利息暂定17,192,724元。事实与理由：一、13,028,885.32元借款不仅金额尚不确定，且与案涉工程无关，该借款属于二期二标段的工程借款，不应在本案中扣除。（一）1、借款26,283,470.44元是**稳与**公司就一二标段全部借款的对账，并非是针对一标段的对账，借款2600余万元中属于一标段的1300多万元借款是通过永安公司支付，已经通过永安公司作平账处理。2、一审认定“借款情况”8次借款表、8次还款表，借、还款金额根本就不相符、不对应。（二）双方之间存在***二期一标段、二标段、三标段三个工程建设合同关系以及其他零星工程，双方多次对账，但13,028,885.32元借款的金额在诉讼前从未核定，诉讼中也存在争议。**稳考虑到该借款属于二标段借款，应当在二标段诉讼中对账，因此并未对1300余万元借款确认。（三）一标段所有工程资料中，双方均没有针对1,302万余元借款的意思表示；一审针对1302余万元借款是否存在约定抵扣或者确定抵扣的意思表示方面，存在断章取义的片面理解，导致事实认定错误。2020年3月16日的《***苑·***二期（一标段）2020年承包管理、工程结算相关事项补充协议》第三条约定“支付结算款之前，乙方必须将永安公司及隆畅公司的个人借款及发票按照财务要求进行平账处理”，该条规定明确提到了个人借款分永安公司和隆畅公司两个挂靠单位，而在一标段的1,300万元借款已经全部通过永安公司抵扣完毕，对属于二标段的1300余万元借款，既没有通过永安公司平账，也没有得到永安公司的认可。二标段2020年12月15日**公司第17次《付款审批表》中，在有无借款、扣款的“**集团公司财务部审批”栏，项目财务**签字确认“1321万”，财务总监***签字确认。在2021年7月30日**公司第18次《付款审批表》中，在有无借款、扣款的“**集团公司财务部审批”栏，项目财务***签字确认“借款1331万”，财务总监***不仅签字确认，且明确批示“请扣除借款”。二、一审关于利息的裁判既存在法律适用错误，也违背了基本的公平公正原则。（一）一审判决抵扣的**公司679,479.45元借款利息，因1300余万元借款与一标段无关，该利息的计算和抵扣均是错误的。（二）2020年3月16日《***苑·***二期（一标段）2020年承包管理、工程结算相关事项补充协议》无论是从名称还是内容，是对一标段全部工程的进度款和结算的约定，一审法院错误认为15%的利息约定只是针对一标段17-19栋。（三）竣工结算是工程发包方的法定义务而非权利，一审仅凭审计中双方人员的交流往来的只言片语，就将建设方拖延结算的责任和重大资金成本损失归于施工人承担，显然是本末倒置。即使实际施工人提交资料不合格甚至不提交资料，发包方也应当按照现有资料进行工程结算审计，而不能以资料不全为名拖延审计结算。更何况**稳提交的《工程竣工结算申请表》中已经明确了“现上报竣工结算资料，请建设单位对我公司报审的结算文件进行审核确认”，**公司包括各部门项目负责人及法定代表人（**）均签字确认。一审对**稳大部分利息请求未予支持，与**公司拖欠进度款和拖欠工程结算款的重大违约行为和事实不相符。按照2020年3月16日的补充协议第三条第8项，明确规定了在建筑单价调整的基础上，工程进度款要在工程验收合格后支付到95%。即使按照调价前的进度款支付节点，**公司存在拖延进度款，更何况调价之后的进度款，离竣工验收之日支付95%的工程款相差甚远。截止2020年9月28日一标段进度款合计应付124,833,046.50元，但此时仅支付87,771,045元。即使按照一审法院从2022年9月23日起算利息，那么一标段全部工程款2020年9月28日至2022年9月23日（725天）为拖欠进度款绝对期间，2019年11月26日至2020年9月28日（306天）为39-42栋拖欠进度款绝对期间。三、关于80万的审计佣金。虽然在结算统计表中有约定，但实际未发生，**稳不应承担该笔费用。四、关于税差的问题。因为**稳开具的发票为10%或11%，但是双方结算是以9%的税率结算，而**公司以10%和11%的税票进行抵扣，其中的差额应返还给**稳或者在双方的借款当中进行扣减。 **公司辩称，一、关于一标段借款本金13,028,885．32元事宜。1.借款13,028,885.32元是**稳与**公司于2022年12月8日对涉案工程一标段的已付工程款、未付工程款、剩余借款核对无误后签字确认。2．**稳所述的二、三标段借款与**公司无关。一标段借款是发生在**公司与**稳之间，**稳向**公司出具借条，且一标段13,028,885.32元借款中部分借款时间是在二、三标段开工之前，而二、三标段的借款均是发生在**隆畅公司与**稳之间。3．**稳**13,028,885.32元借款已经通过永安公司还清，永安公司不认可，**稳未出示证据证实。二、关于借款利息及工程款利息事宜。1．借款利率的约定及抵扣事宜在一标段**稳出具给**公司的借条中有明确约定。2．《补充协议》第三条约定：“支付结算款之前，乙方必须将永安公司及隆畅公司的个人借款及发票按照财务要求进行平账处理，”在此结算条款约定下，双方就三个标段未平账之前，**公司支付工程款条件不成就，那么一审判决**公司应支付工程款及利息违反了双方结算条款之约定。3．**稳诉前保全了**公司账户及全部资产，**稳的主观原因造成了**公司付款不能，故一审判决**公司支付工程款及利息无事实基础。三、双方约定审计佣金，因**稳保全，导致**公司无力向审计单位支付审计佣金。四、关于税差问题，一审庭审中**稳未提出该主张，且一标段是永安公司提供的发票，与**稳无关。 永安公司述称，1．一标段价款经双方对账，审计佣金830,662元有明确的约定，与**公司是否支付无关。2．关于税差，**稳在一审并未对发票提出异议。一标段开具发票的主体是永安公司，与**稳无关。 **稳向一审法院起诉请求：一、**公司向**稳支付未付工程款49,236,479.50元（审定价144,758,420.50元-已付款95,521,941元）；二、**公司支付延期利息暂定22,371,152.70元（年利率15%，自2019年12月19日起算至2023年3月3日，暂定1170天，要求计算至实际付款时止，扣减3%质保金两年利息1,302,825.80元，计算公式：49,236,479.50元×15%÷365天×1170天-144,758,420.50×3%×15%÷365天×730天）。 一审法院认定事实：（一）**稳、**公司及永安公司签订合同及履行合同的事实：2016年9月30日，**公司与永安公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司将克拉玛依市***苑·***二期商品住宅项目发包给永安公司，工程内容包括39-42号楼、17-19号楼、车库。工程承包范围为施工设计图纸范围内所包括的土建、安装、室外配套工程、地下车库工程等全部施工及保修责任和义务。工期为2016年9月30日至2018年8月20日。合同通用条款第12.4.4进度款审核和支付第（2）条约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第14.1条竣工结算申请约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项：（3）应扣留的质量保证金；（4）发包人应支付承包人的合同价款。”第14.2竣工结算审核约定：“（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第15.2条缺陷责任期约定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。合同专用条款第12条第12.4.4条进度款审核和支付约定，执行通用条款。质保金的支付约定，二年质量保修期满后30天内，经全体业主验收签字确认、经发包人聘请的物业管理公司和发包人签字**同意后，将保修金中的60%扣除应扣款支付给承包人；在质量保修期满五年后30天内，经全体业主验收签字确认、经发包人聘请的物业管理公司和发包人签字**同意后，将剩余的40%的保修金扣除应扣款支付给承包人。第14.1条竣工付款申请约定，竣工付款申请单除执行合同通用合同条款本条款外，按照发包人、监理人及克拉玛依市各管理部门规定和要求提供。第14.2竣工结算审核约定，发包人审批竣工付款申请单的期限、发包人完成竣工付款的期限：执行通用条款本条。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：执行合同通用合同条款本条款。除执行通用合同条款外，增加条款：竣工结算审计的最终审定结果，以审计单位最终审定为准。第15.1条约定，缺陷责任期的具体期限为自工程竣工验收合格签字之日起24个月。第15.2约定，竣工结算后扣留5%的质量保证金，在竣工结算后一次性扣留。关于质量保证金的补充约定：执行质量保证书的相关约定。合同附件3工程质量保修书约定，缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还质量保证金。2016年10月18日，**公司与永安公司就案涉工程签订《补充协议一》，约定工程承包方式为包工包料。承包方义务包括保持施工场地符合环境卫生要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。工程进度款支付约定，本工程不支付预付款；本工程暂定价：高层1,500元/㎡，多层1,300元/㎡，车库部分2,500元/㎡，别墅2,500元/㎡。第七条竣工结算第7.1条约定，施工图加可调合同价款部分进行结算。发包方在收到承包方提交的全套竣工结算资料后，在60天内审核完毕，审核完毕后30天内予以结算。7.9条工程竣工结算约定：发包方对承***工图预算进行审计，承***工图预算误差率应控制在10%以内，如果超出10%，由发、承包双方各承担预算审计费用的50%。第八条约定克拉***德房地产开发有限公司***项目管理制度（附后）。**稳在上述合同每页底部签字。克拉***德房地产开发有限公司***项目管理制度对罚款进行了约定。2018年7月20日，**公司与永安公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程工期延长至2019年8月20日。2018年8月5日，案涉工程监理公司因39栋外墙保温质量问题向永安公司出具了20,000元的罚款单。2019年5月30日，**稳与**公司财务对账，确认进度款欠付26,291,667.53元，借款26,283,470.44元，工地现场水费40,754.40元，超付32,557.31元。2019年11月5日，**稳以永安公司名义向**公司提交竣工结算申请表，载明：“我单位已完成了***苑·***项目39-42号全部合同的约定工作，已经竣工验收合格，按照合同的约定，达到竣工结算条件，现上报竣工结算资料，请建设单位对我公司报审的结算文件进行审核确认。”建设单位项目技术负责人***、项目负责人***、经营部负责人***、负责人***均在申请表相印位置签名。2019年11月19日，案涉工程39-42栋竣工验收。2020年3月16日，**稳本人与**公司就案涉工程签订《补充协议二》，第二条工期目标约定：住宅17-19号工程计划复工时间为2020年4月5日；竣工备案及竣工验收完成时间为2020年7月15日。第三条协议内容第1条约定，各单体工程达到竣工初验的，由乙方人员在竣工初验完成时及时递交结算资料，工程结算按一标段施工备案合同第三部分专用合同条款中“第14条：竣工结算相关内容执行。（说明：竣工结算上报时间可以提前至单体工程完成初验以后；乙方要确保单体工程竣工结算资料齐全完整，单体工程竣工结算资料先报现场监理审核无误后报甲方项目部审核，在单体工程所有竣工结算技术资料齐全审核通过的情况下，甲方一个月内完成单体工程结算审核（乙方必须第一时间无条件配合审计工作），如因乙方原因导致的审计资料不全漏报、错报后果自负）。乙方在完成竣工验收且竣工资料齐全后，竣工结算审核完成，根据双方确认的竣工结算报告，乙方向甲方申请支付工程竣工结算款，甲方应在收到乙方申请后15日内支付结算款的95%，支付结算款之前，乙方必须将永安公司及隆畅公司的个人借款及发票等按照财务要求进行平账处理。关于审计费用的约定与《补充协议一》一致。第6条约定，乙方将按照甲方明确复工时间和竣工时间，开复工前制定详细施工进度计划，确定施工节点和工程款需求计划，甲方及时落实工程资金。乙方没有施工到工程款支付节点的，不得以任何理由索要工程款，如产生公司垫付的相关工程材料、人员工资等费用，乙方愿意按15%年利率承担本金利息；同样到了节点甲方没有及时支付工程款，由甲方按15%年利率承担相应工程款本金利息。第8条约定，住宅单体工程在2019年11月底已经竣工交付，车库已具备竣工验收条件，原协议暂定单价：高层1,500元/㎡，车库部分2,500元/㎡，价格过低，乙方要求参照二标段单价进行调价。甲方同意调整一标段暂定单价为：高层1,790元/㎡，车库部分3,000元/㎡，竣工验收合格的单体工程进度款支付到95%，双方需核对确认全年款项，扣除甲供材，并完成相关财务手续（**稳个人借款、倒账、开发票），财务核对后（包括隆畅项目超付工程款的抵扣）如需支付工程款，在复工后一周内支付完成。第9条约定，乙方同意于3月16日安排财务人员到甲方公司财务核对账目，把之前的账核对清楚，财务核对账款之后，如果甲方进度款多支付给乙方的，乙方承担进度款超付的责任，有剩余款未支付的，及时支付给乙方，并于3月20号前将2019年竣工的（一标段）全部单体竣工结算资料报审。2020年3月25日，**稳、**公司财务对账，确认截至2020年3月25日，审批应付进度款数额及已付、未付进度款数额，未付15,628,667.53元；**公司垫付现场水费40,754.40元；**稳个人借款25,062,355.76元。2020年9月28日，17-19栋，A段和B段车**工验收。2022年8月22日，经**公司审计，项目造价为144,520,431.98元（未扣除电缆主材及别墅未施工部分）。2022年9月2日，经**公司审定，案涉工程造价为144,758,420.50元，**稳代表永安公司签名确认。2022年9月8日，**稳的预算员***在甲供材扣款清单上签名，确认甲供材扣款项合计1,380,545.80元。***工程竣工结算登记表显示，案涉工程报审价174,492,651.74元，审定价144,758,420.50元；质保金（5%）7,237,921元、甲供材1,380,545.80元、审计佣金830,662元财务支付结算款时扣除。**稳在该表格上签名，预算员***亦签名。**公司财务备注：此金额为结算金额，未扣除已付款及借款。（二）关于进度款支付及借款的事实。1．进度款审批及支付情况。（1）2016年12月27日针对39-42楼段地下车库主体工程的进度款审批单显示，项目名称地下车库，已预支3,000,000元，本次审批14,757,719元。（2）2017年6月9日针对39-42楼段地下车库主体工程的进度款审批单显示，39栋-42栋审批进度款20,832,373.75元。（3）2017年8月1日针对39-42栋楼审批进度款9,119,374.25元。（4）2017年10月针对39栋审批2,384,515元。（5）2017年10月12日针对17-19栋审批3,871,250元。（6）2018年1月25日针对39-42栋审批4,751,076元。**公司财务备注借款15,223,179.35元，此次付款考虑扣除借款。（7）2018年8月9日针对39-42栋审批12,217,054.50元。**公司财务在审批单备注借款2,300万元。（8）2018年11月20日针对17-19栋、39-42栋审批15,968,350元。**公司项目部备注罚款14,000元；财务备注借款26,283,470.44元，扣除罚款和借款。永安公司在付款审批表上**。（9）2019年7月1日，A、B段车库审批10,528,000元。**公司项目部备注罚款1,000元，财务备注借款26,283,470.44元，***水费40,754.40元需补交，罚款1,000元。（10）2020年4月15日针对39-42栋、A、B段车库审批18,181,120元。**公司项目部备注A、B段没竣工，财务备注**稳借款1200万。 按合同约定审批后14日内付款计算，应付款日期及金额如下： 序号 审批日期 应付款日期 应付款金额 应付款金额总计 1 2016/12/27 2017/1/10 17,757,719 17,757,719 2 2017/6/9 2017/6/23 20,832,373.75 38,590,092.75 3 2017/8/1 2017/8/15 9,119,374.25 47,709,467 4 2017/10/10 2017/10/24 2,384,515 50,093,982 5 2017/10/12 2017/10/26 3,871,250 53,965,232 6 2018/1/25 2018/2/8 4,751,076 58,716,308 7 2018/8/9 2018/8/23 12,217,054.50 70,933,362.50 8 2018/11/20 2018/12/4 15,968,350 86,901,712.50 9 2019/7/1 2019/7/15 10,528,000 97,429,712.50 10 2020/4/15 2020/4/29 18,181,120 115,610,832.50 截至2018年1月30日，**公司已付进度款48,320,326元，截至2018年12月26日，**公司已付进度款50,320,326元，在此期间，**公司未支付进度款。另查，**稳就***苑·***项目二期（二标段）向**公司申请付款时，2020年12月25日第17次和2021年8月6日第18次付款审批单分别备注借款1,321万元和1,331万元。 2．借款情况 **公司作为出借人，给**稳借款8次，均备注支付进度款时抵扣，具体如下： 序号 付款日期 金额（元） 约定年利率 用途 1 2017.1.25 500,000 15% 农民工工资 2 2017.2.23 3,000,000 15% 无 3 2017.3.15 1,500,000 15% 无 4 2017.9.15 10,000,000 15% 无 5 2018.2.1 5,000,000 15% 无 6 2018.2.12 3,000,000 15% 无 7 2018.9.11 3,000,000 16% 工程材料款 8 2019.8.6 1,000,000 16% 零星材料款 **稳共还款8次，部分由**稳本人支付，部分由***支付，具体如下： 序号 还款日期 还款金额（元） 1 2019.7.12 3,000,000 2 2019.7.15 1,221,114.68 3 2019.12.13 4,000,000 4 2019.12.16 1,000,000 5 2020.4.20 1,700,000 6 2020.4.23 175,000 7 2020.4.28 1,875,000 8 2020.5.15 1,000,000 以上两表格相减，**稳余13,028,885.32元未还。 **公司主张抵扣2018年2月1日5,000,000元借款2018年2月1日至8月8日的利息386,301.37元；2018年9月11日借款3,000,000元2018年9月11日至11月7日的利息74,958.90元，合计679,479.45元。 （三）双方有争议的事实。双方对于报审情况有争议，**公司提交以下证据：1．**公司于2022年11月15日出具的《关于***审核情况（**造价咨询）的说明》。内容为：41栋送审时间为2020年3月20日，电子版预算发送时间为2020年3月24日，AB段车库送审时间为2021年1月11日，电子版预算发送时间为2021年1月11日。审核过程中，2020年5月、7月、2021年3月、8月施工单位预算员分别提出增加防火门及地下室地面保温、扶手栏杆及弯头子目、模板支撑超高子目，与甲方汇报后给予增加42万余元。经过多次核对及现场确认，已于2021年9月1日将41号高层及AB车库最终审定版预算发给施工单位，施工单位预算员年底才回复，后回老家过年，直至3月底，得知原预算员离职。2021年12月施工单位预算员提出41号需要增加雨水口及落水管；2022年7月提出B段地下车库需要增加脚手架及临边围护等措施费子目，与甲方汇报后给予增加，共计44万余元。2．**公司工作人员和**稳预算员***2021年8-9月、11-12月的微信聊天截图。内容为：2021年10月，**公司工作人员多次询问***对高层审计的意见，2021年12月3日，***向**公司发送了41号楼审核问题汇总。3．**公司2020年3月18日向**稳发出的《关于***竣工项目的结算的通知》，对单体结算申报提出要求，**稳工作人员***于2020年3月19日签字确认。4．***签字的***《工程造价登记表》，该表显示：案涉工程各单体竣工结算（送审）工程造价登记表显示，41栋送审时间为2020年3月23日，一标段签证送审时间为2021年1月19日，A、B段车库及-1层送审时间为2021年4月14日。5．***、**稳与***微信聊天记录，2022年3月14日**公司发出的《告知书》，2022年6月13日，**稳签字的《关于***（一标段最终）41号楼审核问题答复》。内容为：2020年3月至4月，***询问***何时上报2019年已竣工单体工程结算资料，***回复尽快，下周先报车库和别墅，***还要求***尽快回复**公司审计问题。2022年3月14日**公司发出《告知书》，要求**稳及其预算员尽快对审计的竣工结算价格及审核问题等进行答复，由于***当时未回克拉玛依，故微信告知。2022年6月，**稳与***微信沟通审计问题。6．**公司向案涉工程监理单位发送的《工作联系单》，2021年12月27日下午4点半会议签到表及***（一标段）41号楼结算审核问题汇总。内容为：2021年12月27日，**公司向案涉工程监理单位发函，确认审计增项是否属实，同日，**稳、**公司与**公司沟通一标段竣工结算审核问题。7．2021年4月20日**稳就一标段审计暂定价向**公司提交的《报告》。内容为：因**稳的预算人员与审计单位核对后，认为暂定价偏低，对于初步审核的暂定价要求予以增加。**稳对于以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。因以上微信聊天记录、情况说明、会议签到表、工作联系单等时间吻合，内容对应，一审法院对上述证据予以采信。以上证据能够证实**稳提交报审价后多次提出漏项，**稳在案涉工程审计过程中未及时配合审计。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同效力，**稳是否有权直接要求**公司支付工程款及利息；二、双方未就借款、工程款平账是否阻却**稳主张工程款；三、关于应付款项数额，包括应扣款项数额，是否应支付质保金；四、借款是否应当进行抵扣，是否应当支付利息；五、工程逾期结算的责任应由何方承担；**公司如何支付利息。一、关于案涉合同效力，**稳是否有权直接要求**公司支付工程款及利息。2016年9月30日、2018年7月20日的《建设工程施工合同》《补充协议一》虽由永安公司与**公司签订，但**公司对**稳与永安公司之间的挂靠关系明知，故就上述合同及协议，**稳、**公司之前形成了事实上的合同关系；后**稳、**公司直接签订《补充协议二》，双方之间存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，案涉的合同及协议均因没有资质的实际施工人**稳借用有资质的建筑施工企业永安公司的名义订立合同而无效。虽案涉合同及协议无效，但案涉工程经竣工验收合格，**稳有权直接向**公司主张工程款。二、关于双方未就借款、工程款平账是否阻却**稳主张工程款。**公司辩称合同约定双方核对**稳借款、倒账等后才应支付工程款，一审法院认为，双方争议即为**公司欠付款项数额，双方对欠付款项存在争议不能成为**公司拒绝付款的理由。三、关于应付款项数额，包括应扣款项数额，是否应支付质保金。双方对工程造价无争议，争议为应当扣除的款项数额。**公司认为应当扣除甲供材等费用。一审法院认为，竣工结算登记表上对甲供材1,380,545.80元、审计佣金830,662元的扣除已经明确约定，**稳与其预算员均在表格上签名确认；且根据《补充协议一》约定：“承***工图预算误差率应控制在10%以内，如果超出10%，由发、承包双方各承担预算审计费用的50%。”现**稳报审价误差超过10%，**稳应当承担50%的预算费用；另外，工程现场水费已经经过**稳财务***2019年5月30日和2020年3月25日两次对账时签名确认，甲供材1,380,545.80元亦有**稳预算员确认；故甲供材1,380,545.80元、审计佣金830,662元、水费40,754.40元应当由**稳承担。罚款14,000元，实为未按约定履行合同的违约金，因无**稳确认，且违约行为造成的损失金额不确定，不予支持。关于质保金。工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的瑕疵进行维修的资金。缺陷责任期最长不超过2年。根据合同专用条款第15.2条约定，竣工结算后扣留5%的质量保证金，在竣工结算后一次性扣留。合同附件3工程质量保修书约定，缺陷责任期为工程竣工验收合格签字之日起24个月，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。现缺陷责任期已过，**稳有权要求返还质保金，工程款中不应再扣除质保金。**公司辩称，依合同专用条款第12条“质保金的支付”约定，质量保修期满两年后返还保修金中的60%，满五年返还40%。因该条款约定的是质量保修期及保修金，并非质量保证金，一审法院对该辩解意见不予采信。四、关于“借款”是否应当进行抵扣。（一）**稳有权就借据在本案中请求抵销。工程施工过程中，**稳向**公司借款并出具了借条。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。**稳欠付**公司“借款”，**公司欠付**稳工程款，均为金钱债务，**公司有权主张抵销，抵销可以抗辩的方式行使。**稳称1302余万元已经计入二标段已付款，并提供二标段付款审批表予以证实，因付款审批表上的金额1,331万元、1,321万元与1,302余万元不符，一审法院对该意见不予采信；在双方未明确约定“借款”在一标段或二标段抵销的情况下，**公司有权选择在本案行使抵销权。（二）关于“借款”抵扣数额及利息。**公司主张抵销的“借款”均发生在案涉工程施工期间，部分“借款”明确约定了用途为支付农民工工资或材料款，并约定在支付进度款时偿还或扣除。应当根据双方进度款支付情况确定“借款”系工程款或利息。根据合同约定，应在进度款支付证书签发后14天内完成支付，即**公司应于进度款审批后14天内完成支付。在**稳已向**公司申请进度款，且**公司未付清进度款的情况下，**稳向**公司支付的“借款”应认定为工程款，不应计算利息；若**公司已经通过“借款”或进度款形式付清进度款，又给**稳借款，**公司可依据借据约定主***。**公司主张抵扣2018年2月1日5,000,000元“借款”2018年2月1日至8月8日的利息386,301.37元；2018年2月12日300,000元“借款”2018年2月12日至8月8日的利息218,219.18元。经审查，根据进度审批单及双方认可的已付款明细，至2018年2月1日和12日，**公司应付进度款分别为53,965,232元和58,716,308元，已付进度款48,320,326元，已付“借款”15,000,000元（未计算利息），合计63,320,326元，进度款均已付清，**公司有权依照借据要求**稳支付自出具借条之日至下一次审批进度款期间的利息。**公司主张抵扣2018年9月11日借款3,000,000元2018年9月11日至11月7日的利息74,958.90元，根据进度审批单及双方认可的已付款明细，**公司应付进度款70,933,362.50元，已付进度款48,320,326元，已付“借款”23,000,000元，合计71,320,326元，进度款已付清，**公司有权依照借据要求**稳支付自出具借条之日至下一次审批进度款期间的利息。综上，借款或工程款本金13,028,885.32元应从工程款中予以抵扣，利息679,479.45元亦应抵扣。五、工程逾期结算的责任应由何方承担；**公司如何支付利息。根据合同及《补充协议一》《补充协议二》约定，**稳应当向**公司提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，竣工结算申请单应包含竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款。**稳2019年11月提交的竣工结算申请单并不包含以上内容，**稳亦未提供任何证据证实其提供的竣工结算资料的具体内容。根据**公司向**稳发送的《告知书》，**公司出具的情况说明，**公司工作人员和**稳本人及**稳预算员的聊天记录等，**稳在审计过程中多次要求增项，且对审计报告未及时予以答复，**公司及**公司均催促**稳配合审计，故一审法院认为，造成审计迟延系**稳提交资料不完整，预算不准确，答复不及时导致，对于**稳要求**公司支付2019年12月19日起至审计结果确定之日利息的诉讼请求不予支持。2022年9月8日，双方已确认审定价。根据合同及补充协议约定，双方确认结算款后，**公司应在15日内付款，故**公司应于2022年9月23日付款。**稳主张依据《补充协议二》第三条第6条，**公司应按年利率15%支付利息，一审法院认为，该条要求复工前制定详细施工进度计划，确定施工节点和工程款需求计划，甲方（**公司）及时落实工程资金，故该条针对的是《补充协议二》签订后需复工的17-19栋进度款，因该协议签订后无17-19栋进度款审批，此条无适用空间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”《建设工程施工合同》通用条款第14.2条约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用条款约定适用通用条款该条。承前所述，《补充协议二》第三条第6条与合同并不抵触。**公司逾期付款超过56天，应按照合同约定支付违约金，现中国人民银行已不再发布同期同类贷款基准利率，参照中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的两倍计算。2020年9月28日，案涉工程竣工验收，至2022年9月28日，**公司应当返还质保金。一审法院认为，质保金系结算条款，应参照合同约定返还。**稳主张质保金按3%计算，因双方签订合同时，5%的质保金并不违反法律、行政法规或部门规章规定，质保金应按5%计算。2022年9月23日，**公司应当向**稳支付工程款39,746,596.30元（工程造价144,758,420.50元-5%质保金7,237,921元-甲供材1,380,545.80元-审计佣金830,662元-水费40,754.40元-已付款95,521,941元），与借款13,028,885.32元、利息679,479.45元相抵，还需支付26,038,231.53元，自2022年9月24日至2022年9月28日，**公司应以26,038,231.53元为基数，按同业拆借中心贷款市场报价利率3.65%的2倍即年利率7.3%支付利息26,038.23元（26,038,231.53元×7.3%÷365天×5天）。2022年9月28日后，**公司应以33,276,152.53元（26,038,231.53元＋7,237,921元）为基数，按年利率7.3%向**稳支付利息，自2023年3月3日，**公司应付利息1,390,943.18元（33,276,152.53元×7.3%÷365天×209天），以上利息合计1,416,981.41元，**稳要求计算至实际付清之日，合法有据，依法予以支持。遂判决：一、**公司于本判决生效之日起三日内向**稳支付欠付工程款33,276,152.53元；二、**公司于本判决生效之日起三日内向**稳支付利息1,416,981.41元；自2023年3月4日起，以未付工程款为基数，按年利率7.3%向**稳支付利息至付清日止。 二审中，**稳为了证实其主张，出示如下证据。证据一：《***苑·***项目二期（一标段）2020年承包管理、工程结算相关事项补充协议》1份。拟证实：1、该补充协议签约时间为2020年3月16日，一标段和二、三标段同时在施工，借款用于三个标段的工程，不可能都是一标段借款。该补充协议第三条第1项明确规定“……支付结算款前，乙方必须将永安公司及隆畅公司的个人借款及发票等按照财务要求进行平账处理。”因此，该补充协议明显属于**公司的格式合同（一标段和二、三标段内容相同），**公司在该二、三标段的结算条款中明确规定了在二、三标段结算时，应当将永安公司及隆畅公司的借款一并结清。说明本案争议的1300多万借款，应当在二、三标段抵扣。证据二：《一标段（永安）借款、还款明细》表1份，附银行转账凭证21张（打印件）、永安公司借款单1张、税率表2张。拟证明：1、**公司借给**稳的全部借款中，有1,600万元系一标段借款，实际系**公司变相支付的进度款。该1,600万元先以**稳借款形式支付，再由**公司以工程款方式支付给永安公司，永安公司扣除税费后支付给**稳，**稳（含其妻***）再通过转账方式还给**公司。因此，所有一标段的借款必须通过永安公司平账，未经过永安公司借还的款项，不是一标段借款。2、13,028,885.32元属于双方未对账、未确定的金额，**公司向**稳支付的借款总共2,700万元，通过永安公司借还的为1,600万元，全部还款及税款抵扣未还款只有1,149,920元，以及应当在二标段抵扣的1,100万元。证据三：**稳在涉案工程建设期间向***借款1,970万元的银行记录打印件8份。拟证明：**稳为了完成涉案工程，从案外人***处借款2,000万元。**稳为了完成涉案工程借款垫资施工，存在巨额的资金成本，至今已经偿还***2000多万元，还欠其利息1000多万元，***一直在向**稳催要。一审法院未支持**稳的利息请求，极不公平。经质证，**公司对证据一的真实性认可，对其证明目的不认可，认为补充协议中无法证实**稳所述的一、二、三标段同时开工，也无法证实13,028,885.32元借款发生于除一标段外的二、三标段，事实是一标段施工1年多后，二标段才施工，且两个标段合同的相对方也不同。对证据二不认可，该组证据不属于新发现或新出现的证据，二审不应认定。一标段的工程款均由永安公司出具发票，税率是固定的或者说是法定的，如果出现了税率差是永安公司开具发票的问题，与**公司无关，更与**稳无关。对证据三不认可，该证据与本案待证事实无关。永安公司对证据一、二、三不发表意见，认为与其无关。 经审查，本院认为，对证据一、二、三的真实性予以确认，但上述证据不能证实涉案争议借款与本案无关，且**稳与案外人的资金往来，不能证实其利息主张，对上述证据与本案待证事实之间的关联性不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明事实，本院予以确认。另查，一审庭审中，**稳对**公司主张的涉案借款金额13,028,885.32元认可，仅辩称该笔款项应在二标段扣减。再查，**稳在一审辩论阶段明确其主张的利息损失不包含进度款利息，且其主张的利息损失系按照未付款金额为依据计算。该事实有一审庭审笔录在卷备查。 本院认为，**稳借用永安公司资质与**公司签订《建设工程施工合同》《施工合同补充协议》，对此，**公司知晓，且后期与**稳直接签订《***苑·***项目二期（一标段）2020年承包管理、工程结算相关事项补充协议》，涉案合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应认定无效，但案涉工程经竣工验收合格，**稳有权直接向**公司主张工程款。本案的争议焦点为：一、**公司应向**稳支付工程款的数额；二、涉案借款是否在本案抵扣及利息认定；三、**稳主张的进度款及工程款利息损失能否支持。 关于第一个争议焦点，即“**公司应向**稳支付工程款的数额”。双方对工程造价144,758,420.50元及已付款95,521,941元、5%质保金7,237,921元无争议，本院予以确认。对于争议扣除的款项数额。1．关于甲供材数额。因**稳对竣工结算登记表上甲供材的数额1,380,545.80元签字确认，且未提供其他有效证据推翻其自认数额，故涉案应扣减甲供材的数额为1,380,545.80元。2．关于审计佣金。**稳主张该笔费用实际未发生，且与其无关，故不应承担。本院认为，双方签订的《施工合同补充协议》约定：“承***工图预算误差率应控制在10%以内，如果超出10%，由发、承包双方各承担预算审计费用的50%。”根据审计情况，**稳报审价误差超过10%，**稳应当承担50%的预算费用，且**稳在竣工结算登记表上对审计佣金830,662元签字确认，从有助于节约当事人诉讼成本，提高办案效率，本院在本案中扣减涉案审计佣金830,662元。若**稳有证据证实**公司向其多收取审计佣金，可另案向**公司主张。3．关于水费。涉案水费由**稳财务***在2019年5月30日和2020年3月25日两次对账时签名确认，故一审法院扣减水费40,754.40元得当。4．关于税差问题。一审**稳并未提出该主张，且增值税发票由永安公司依法开具，**稳要求返还税差的主张无事实及法律依据，本院不予采信。综上，**公司应向**稳支付工程款46,984,517.30元（工程造价144,758,420.50元-甲供材1,380,545.80元-审计佣金830,662元-水费40,754.40元-已付款95,521,941元）。 关于第二个争议焦点，即“涉案借款是否在本案抵扣及利息认定”。一审庭审中，经双方对账，**稳对借款数额13,028,885.32元无异议，仅辩称该笔款项应在二标段工程款内扣减，对其二审否认借款金额的意见，本院不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。**公司欠付**稳工程款，**稳以预支工程款的方式借款，均为金钱债务，**公司有权主张在本案抵销。**稳未提供有效证据证实该笔款项明确为二标段借款或者已在二标段扣减，对其辩解意见不予采信。**公司主张抵销的借款均发生在案涉工程施工期间，部分借款明确约定了用途为支付农民工工资或材料款，并约定在支付进度款时偿还或扣除。故应认定**公司未付清进度款的情况下，**公司向**稳支付的“借款”应认定为工程款，不应计算利息，若**公司已付清进度款，仍存在借款，可依约定主***。经审查，根据进度审批单及双方认可的已付款明细，至2018年1月25日，**公司应付进度款分别为58,716,308元，至2018年1月30日，已付进度款48,320,326元，已付“借款”15,000,000元（未计算利息），合计已付63,320,326元，进度款已付清，**公司有权依照借据要求**稳支付自出具2018年2月1日借条之日至下一次审批进度款期间的利息。同理，**公司有权依照借据要求**稳支付自出具2018年2月12日、2018年9月11日借条之日至下一次审批进度款期间的利息。经核对，一审法院认定涉案“借款”13,028,885.32元及利息679,479.45元从工程款内抵扣得当，故**公司应支付工程款数额为33,276,152.53元（46,984,517.30元-13,028,885.32元-679,479.45元）。 关于第三个争议焦点，即“**稳主张的进度款及工程款利息损失能否支持”。合同对进度款付款期限及逾期付款利息有约定的，按照约定处理。本案进度款付款惯例为**公司根据**稳申请，以进度款审批表确认的金额支付工程进度款，一审庭审中，**稳未明确主张进度款利息，二审提出该主张，**公司不同意支付，且双方无法协商一致，故**稳主张涉案进度款利息无事实及法律依据，本院不予采信。《建设工程施工合同》专用条款14.4.2条约定，**稳应当向**公司提交竣工结算报告及完整的结算资料。**稳虽在2019年11月提交竣工结算申请单，但未提供任何证据证实其提供的竣工结算资料的具体内容。根据**公司向**稳发送的《告知书》，**公司出具的情况说明，**公司工作人员和**稳本人及**稳预算员的聊天记录等证据，可以证实**稳在审计过程中多次要求增项，且对审计报告未及时予以答复，造成审计迟延，系**稳提交资料不完、答复不及时等原因导致，对于**稳主张自2019年12月19日起算工程款利息的意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”考虑涉案工程最后竣工验收时间为2020年9月28日，此时工程款债权已存在，**公司应于2020年9月29日向**稳支付工程价款。关于利率问题。**稳主张依据《***苑·***项目二期（一标段）2020年承包管理、工程结算相关事项补充协议》第3.6条约定，应按照年利率15%计算利息，**公司不同意。本院认为，《***苑·***项目二期（一标段）2020年承包管理、工程结算相关事项补充协议》第3.6条系针对17-19栋复工后进度款支付进行的约定，签订协议后实际未产生进度款申请审批，**稳以此条约定作为其利率主张无事实及法律依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”涉案《建设工程施工合同》通用条款第14.2条约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用条款约定适用通用条款该条。因该条约定不明，导致无法适用，故本院参照2020年9月中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息，自2020年9月29日至2022年9月23日，**公司应支付的工程款为26,038,231.53元（33,276,152.53元-5%质保金7,237,921元），以26,038,231.53元为基数，按年利率3.85%计算应支付利息1,988,464.84元（26,038,231.53元×3.85%÷365天×724天）。自2022年9月24日至2023年3月3日，一审法院分段认定**公司应支付利息为1,416,981.41元，**公司并未提出异议，本院予以确认。以上利息合计3,405,446.25元（1,988,464.84元＋1,416,981.41元），对**稳要求计算利息至实际付清之日，合法有据，本院依法予以支持。 综上所述，**稳的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，致使处理结果部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初3743号民事判决第一项，即“被告克拉***德房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告**稳支付欠付工程款33,276,152.53元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初3743号民事判决第二项，即“被告克拉***德房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告**稳支付利息1,416,981.41元；自2023年3月4日起，以未付工程款为基数，按年利率7.3%向原告**稳支付利息至付清日止”； 三、被上诉人克拉***德房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人**稳支付利息3,405,446.25元；自2023年3月4日起，以未付工程款为基数，按年利率7.3%向上诉人**稳支付利息至付清日止； 四、驳回上诉人**稳的其他诉讼请求及上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费373,099.22元；二审案件受理费200,480.35元，合计573,579.57元，由上诉人**稳负担123,163.59元，由被上诉人克拉***德房地产开发有限公司负担450,415.98元。 本判决为终审判决。 审判长　 　　　李　　　萍 审判员　 　　　叶　　　楠 审判员　 **　然　吐拉克 二〇二三年七月二十五日 书记员　 穆耶赛尔依力哈尔