原告南京友安建筑工程有限公司与被告姚日水、***建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市浦口区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0111民初3510号

原告：南京友安建筑工程有限公司,住所地在南京市浦口区江浦街道象山路**碧云山庄大门口**。

法定代表人：杨延安，董事长。

委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成兴才，男，1970年8月10日生，汉族，住南京市浦口区。系。

被告：姚日水，男，1969年9月9日生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。

委托诉讼代理人：茆晓晴，安徽和州律师事务所律师。

被告:***，男，1973年2月8日生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。

原告南京友安建筑工程有限公司与被告姚日水、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月27日作出（2015）浦民初字第323号民事判决。被告姚日水不服该判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。江苏省南京市中级人民法院于2017年4月14日作出（2016）苏01民终8449号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南京友安建筑工程有限公司及其委托诉讼代理人颜景泉、成兴才、被告姚日水及其委托诉讼代理人茆晓晴到庭参加诉讼。被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告南京友安建筑工程有限公司诉称：2011年10月25日，原告将中标工程“江岸景城02地块1-7住宅楼”（实际施工2、3、5、6、7幢）的土建、安装工程交由两被告负责管理施工，双方签订《建设工程施工内部承包协议》。因两被告管理不善，造成工程亏损。2014年3月21日，工程结算审定总价为14647237.38元，而此前原告根据两被告的确认、申请以及用料等，为江岸景城02地块2、3、5、6、7幢的土建、安装工程支付农民工工资、人工机械费、材料款等共17503964.8元。该数额超出工程结算审定价2856727.72元，现诉请判令：1、两被告连带返还2856727.72元，并承担逾期还款利息（自2014年3月21日起按人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止）。2、被告承担本案的诉讼费用。

被告姚日水辩称，1、驳回原告的诉请。2、原告诉称工程结算总价为14647237.38元不属实，因该工程到目前没有经过合法的审计。原告的支出17503964.8元是完全虚构的。原告所称支出系经过两被告的确认不属实，所有支出都是原告私自支出，两被告根本不知晓。因此，请求驳回原告的诉请。被告不欠原告工程款，在原告起诉被告之前双方没有进行过对账确认，在原审时原告提供了支出票据17742690.28元，这些票据存在大量虚假性，原告出具《江岸景城02块地2#、3#、5#、6#、7#楼班组明细》的五大班组（瓦工、木工、钢筋工、外墙面砖、水电工班组）工资4697417.35元的支出，应当予以剔除。原告主张支取的4848500元，将完整支出进行了剥离，将领条与支出票据附件相分离。原告仅提供有效票据146.5万元，其余300多万支出票据未能提供，因在***处。被告领条用于支付五大班组的工程款。在双方多次谈话和对账来看，被告不欠原告工程款。对于原告单方委托的审定价为14647237.38元结果，被告有异议，因为被告没有作为实际施工人参与审计，且原告也未能提供审计相关资料，所以被告不能认可。

被告***未发表答辩意见。

经审理查明，2011年8月26日南京帝业置业有限公司向原告南京友安建筑工程有限公司发出标段编号：APK110101-01SQ“南京市建设工程中标通知书”。2011年8月28日，原告南京友安建筑工程有限公司（乙方）与南京帝业置业有限公司（甲方）签订“施工承包合同”，双方约定，工程名称：江岸景城02地块1-7幢住宅楼工程，工程地点：浦口区乌江镇，工程内容：施工图纸设计内的所有土建、安装工程和图审整改通知书以及2011、7、28设计单位出具的图纸设计交底记录（招标文件有约定的项目除外），承包方式：采用“包合同价、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包乙方对业主的所有承诺及业主对乙方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同承包范围内的全部工作内容。开工日期：2011年9月28日（以发包人签发的开工令日期为准），竣工日期：2012年4月24日，合同工期总日历天数210天，合同包干价金额：2361.89万元。

2011年10月25日原告南京友安建筑工程有限公司（甲方）与被告姚日水、***（乙方）签订“建设工程施工内部承包合同”，双方约定，甲方现将江岸景城02地块1-7幢（实际施工2、3、5、6、7幢）住宅楼工程委托乙方负责施工。一、工程概况，工程名称：江岸景城02地块1-7幢住宅楼，工程地点：南京市浦口区乌江镇，工程内容：土建及水电安装。二、工程承包范围，承包范围：施工图纸设计内的所有土建、安装工程和图审整改通知书以及2011、7、28设计单位出具的图纸设计交底记录（招标文件有约定的项目除外）。三、合同工期，合同工期总日历天数按210天。（开工日期以开工报告中建设及监理签署确认的日期，实际开工日期以进场之日为准，并执行建设单位在合同协议中约定的日期及节点进度）。五、合同价款，1、本合同价款采用固定总价的风险承包合同方式一次性包干，工程总造价23618900元。工程施工结束后乙方依据甲方与建设单位签订的合同及补充合同条款内容结算工程调增减部分的造价。2、本合同价款采用固定包干总价的风险承包合同方式：不再执行任何地方和国家有关人工工资及材料价格市场风险和政策性调价，以及工程延迟开工、工期顺延等风险。3、该工程规定缴纳有关各部门的各项规费、劳保统筹、定额测定费、安监费等由乙方自行办理，甲方予以配合。由于甲方企业所得税征收方式为核定征收，无需建立成本账，乙方不提供任何成本票据。甲方收取乙方营业税金、企业所得税、企业管理费、附加税等共计8.51%，此费用在工程款批次中按建设单位付款比例扣回。个人所得税由乙方向地方税收部门自行缴纳。5、乙方向甲方签订合同前应缴纳每幢100000元履约保证金，待主体验收后合格后无息返还。六、工程进度款支付，……2、本工程每期工程款支付乙方应按各工种分包合同和材料合同，并按合同支付给合同主体负责人（价款30%为现金，70%为转账）。3、甲方支付给乙方的工程进度款，乙方只能用于本工程相关的人力、材料机械等费用……（甲方每次向乙方支付工程款时，乙方应将发放的民工工资清单和各工种用人合同及材料合同需提供备案，按劳务分包和材料合同负责人领取此款）。……八、乙方的权利和义务，2、乙方应严格履行甲方与建设单位所签订工程施工承包合同及补充协议内约定的各项权利和义务，扣除管理费、税费等各项费用后所得利润归乙方所有，因乙方管理不善等各种原因造成工程亏损由乙方承担。

在施工过程中，被告姚日水、***组织施工班组参与施工。姚日水、***从原告南京友安建筑工程有限公司领取工程款。原告南京友安建筑工程有限公司根据工程需要和姚日水、***的请求，支出人工工资、材料费、机械费若干。

南京帝业置业有限公司于2017年2月27日向法院出具《情况说明》，阐述：……工程进行到2012年7、8月份时，该工地开始出现资金短缺导致的工程进度缓慢，先是***不再出现在工地上，姚日水虽是偶尔出现但也是撒手不问，工地管理出现明显混乱，几乎停滞，已经超期。后经我公司多次催促与交涉，2012年10月上旬，南京友安建筑工程有限公司另行指派成兴才接手工地，逐渐恢复现场管理与工程进度，最终在2013年8月完成2、3、5、6、7幢住宅楼的全部施工。

浦口区质监站网站公布的《浦口区2013年10月备案工程项目一览表》显示，江岸景城02地块2、3、5、6、7幢验收时间为2013年9月25日。

2014年3月28日，南京诚业工程造价咨询有限公司受南京帝业置业有限公司委托对乌江江岸景城2、3、5、6、7幢住宅楼土建及安装工程竣工结算进行审核，出具宁诚价结【2014】第026号审核报告。该报告阐述：该项目于2011年9月28日开工，2012年7月5日竣工。审核结论为：浦口区乌江江岸景城2、3、5、6、7幢住宅楼土建及安装工程结算送审金额16970457.36元，审定金额为14647237.38元，核减金额2323219.98元。审核结果已征得双方签证认可。该项目结算审定总额已扣除标内指定价甲供材和甲方另行发包项目价款2086969.47元。根据《扣标内甲方另行发包项目和甲供材价格明细表》，材料为外墙面地砖、中空玻璃塑钢窗、防盗门、栏杆、车库防火卷帘门等，合计2086969.47元。其中中空玻璃塑钢窗项目金额为987079.95元。

南京诚业工程造价咨询有限公司、南京友安建筑工程有限公司、南京帝业置业有限公司分别于2014年3月21日、3月25日、4月23日在“工程结算审定单”上盖章确认，浦口区乌江江岸景城2、3、5、6、7幢住宅楼土建、安装工程审定价为14647237.38元。

庭审中，根据双方举证质证、对账，本院制作《江岸景城项目友安公司支出（核对账目明细表一）》、《江岸景城项目友安公司支出（核对账目明细表二）》、《支付明细表一中的支取部分4848500元》，列明有异议和无异议部分。原告南京友安建筑工程有限公司和被告姚日水确认上述明细中无异议部分分别为5498592元、2704451.8元，共计8203043.8元；有异议部分分别为6751571.3元、2549350元，共计9300921.3元。

以上事实，有原告提交的施工承包合同及中标通知书、建设工程施工内部承包合同、工程造价咨询报告书、工程结算审定单、扣标内甲方另行发包项目和甲供材价格明细表、工程支出清单、人工费支出、材料款明细，被告姚日水提交的建设工程施工内部承包协议及原告与被告姚日水的当庭陈述等证据在卷证实。被告***未提交证据。

本院认为，原被告双方所签订的建设工程施工内部承包合同，因非法转包而无效。建设工程施工内部承包合同中的第八条乙方的权利和义务2、“因乙方管理不善等各种原因造成工程亏损由乙方承担”约定属于无效条款。为了保证工程施工顺利进行，原告南京友安建筑工程有限公司向被告姚日水、***和工程项目支付工程进度款，用于人力、材料、机械等费用。因被告姚日水、***管理不善，原告南京友安建筑工程有限公司主张对其了造成损失。

被告姚日水对工程结算审核所认定的审定金额14647237.38元不予认可，认为没有计入工程增项部分，没有资料无法申请重新鉴定，但其未能提交证据证明鉴定存在结论明显依据不足等需重新鉴定的法定情形，且被告姚日水、***对于未能参与工程竣工和工程审计，自身也存在一定的原因，本院认为，工程造价不予重新鉴定，工程结算审定金额14647237.38元予以认定。

本案争议焦点有两个：一是原告南京友安建筑工程有限公司为案涉工程项目支付的人工费、材料费、机械费及支取款项哪些项目可以予以认定；二是对于原告因工程支出款项与案涉工程项目审定价之间造成的损失部分，被告姚日水、***承担多大的责任。

对于第一个争议焦点，本院组织双方对账，双方对《江岸景城项目友安公司支出（核对账目明细表一）》、《江岸景城项目友安公司支出（核对账目明细表二）》、《支付明细表一中的支取部分4848500元》明细中无异议部分分别为5498592元、2704451.8元，共计8203043.8元；有异议部分分别为6751571.3元、2549350元，共计9300921.3元。

工程项目支出中涉及到的有“姚日水”记录而非姚日水本人签名的原告认可是会计为了做账标注的支出单据、无姚日水签名的支出票据，系原告南京友安建筑工程有限公司在被告***离开工地、姚日水放弃施工管理的情况下为了完成工程施工而发生，被告姚日水对上述票据与案涉工程的真实性和关联性提出异议。本院认为被告***离开工地、被告姚日水放弃施工管理未能负责完成全部工程并参与竣工验收，原告南京友安建筑工程有限公司解释是会计为了记账而署姚日水名字以示区分，符合常理，另外因姚日水离开而没有签名的票据，姚日水放弃管理且没有充足证据反驳上述票据的真实性、关联性，本院予以认可。因无姚日水签名的有异议部分的以下款项2013年3月26日李敬泉收条20000元、混凝土款三笔462820元、水泥款卢才华61000元、砖头款211000元、辅助材料和零星25660元、杂工、挖机及零星材料10500元、后期工资27680元、孙德成瓦工785000元、豆大河塔吊租赁60000元、陈定后、俞宏洲外墙面砖242700元、孙功胜木工273900元、陈定钢筋工97000元、朱宜林油漆工354000元、吴洪锋防水117500元、束学胜水电工497000元，本院予以认定，共计3245760元。

在有异议部分中，排污费119836.4元、检测费108240元、44430元系为了施工实际发生的费用，予以认定。

对支取部分4848500元款项，被告姚日水抗辩称款项中320多万元系其付给五大班组的支出，支出票据因在***处未能提供；其余100多万元系重复计算。被告姚日水将全部领取款项用于工程款支付，未曾个人占有一分钱。本院认为，由于被告姚日水未能提供证据加以证明，且原告诉请是工程支出部分与结算审定价之间的差额，并不是需要姚日水、***偿付支取部分的费用，若姚日水将领取款项用于工程，只要没有重复计算，即可仍然算作支出部分，故被告姚日水的抗辩因缺乏证据证明，本院不予支持。在支取部分4848500元中，当扣除重复计算的2012年6月19日200000元（庭审中被告曾予以认可，用做材料费支出）。扣除以上200000元，本院认定两被告对支取部分中的4648500元负责。

利忠公司租赁费370000元，由法院作出的民事调解书佐证，本院予以认可。被告姚日水辩称已付清，却未提供相应付款凭证，对于其抗辩，本院不予支持。对利忠公司租赁费370000元，予以认定。

因原告无法提供427900.9元税金对应的票据，本院不予认定。诉讼费与律师代理费共91614元不属于为了施工必然支付的费用，不予认定。炭纤维材料5000元属于后期维修费用，不予认定。在《江岸景城项目友安公司支出（核对账目明细表二）》中，对林其霞维修赔偿费29000元、孙德成瓦工项中2015年2月17日杨在连的后期维修费10000元、辅助材料和零星项2012年12月28日收据640元因属于后期维修项目，不予认定。

综上，对双方有异议部分，本院予以认定需两被告负责的款项为8536766.4元，不予认定1354154.9元。双方无异议部分为8203043.8元。本院认定案涉工程需由两被告负责的人工费、材料费、机械费及两被告支取部分共认定为16739810.2元。与工程结算审定总价为14647237.38元差额为2092573元，即需由两被告承担一定责任的损失部分为2092573元。

对于第二个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错和损失之间的因果关系承担举证责任。根据发包人南京帝业置业有限公司所出具的《情况说明》，工程进行到2012年7、8月份时，该工地开始出现资金短缺导致的工程进度缓慢，先是***不再出现在工地上，姚日水虽是偶尔出现但也是撒手不问，工地管理出现明显混乱，几乎停滞，已经超期。涉案项目合同约定竣工日期为2012年4月24日，而实际竣工时间为2013年9月25日。虽然被告姚日水以签字的多个领条抗辩其仍然在工地，但被告姚日水未能坚持至工程竣工验收、放弃施工管理，因此，被告姚日水、***对于原告南京友安建筑工程有限公司的损失存有明显过错。原告南京友安建筑工程有限公司从发包方承包后，不依法组织施工，却将工程整体非法转包，对于原告方的支出与工程结算审定价之间差额所导致的损失，承担责任。本院综合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，认定原告南京友安建筑工程有限公司对于其损失负主要责任，占比60%；被告姚日水、***负有次要责任，占比40%。因此，被告姚日水、***对于2092573元的40%即837029元负责，需支付原告南京友安建筑工程有限公司837029元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：

一、被告姚日水、***于本判决生效之日起十日内支付原告南京友安建筑工程有限公司人民币837029元。

二、驳回原告南京友安建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费31614元，由原告南京友安建筑工程有限公司负担19444元，由被告姚日水、***共同负担12170元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审判长　　叶文醒

审判员　　鄢志文

审判员　　马　亮

二〇一九年二月二十一日

书记员　　梅　婷

书记员　　孙彦文

书记员　　张　枫

书记员　　钦一航