叶新土、浙江威武安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终5011号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：彭根堂，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江威武安装工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区温州路40号。统一社会信用代码：9133010514313919XB。

法定代表人：郭剑涛，执行董事。

委托诉讼代理人：卢朝辉、徐亚慧，北京东卫（杭州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江威武安装工程有限公司（以下简称威武公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初10103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人彭根堂和被上诉人威武公司委托诉讼代理人卢朝辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2007年6月26日，威武公司作为承包人（乙方），与发包人（甲方）杭州天和建筑工程有限公司（以下简称天和公司）签订《安装班组分包合同》一份，以包工包料形式承包了城中村吉如地块消防工程和根据施工图纸及联系单增加的工程。该合同约定：“工程价款：根据甲方同建设单位的施工合同，按业主审计后确认的工程总造价下浮18%进行结算。（暂估90万元）”

2008年3月10日，发包人（甲方）威武公司与承包人（乙方）***签订《拱墅区撤村建居多层公寓三号地块（吉如地块）A区块一期消防工程内部安装承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，约定：一、工程概况——1、工程名称：拱墅区撤村建居多层公寓三号地块（吉如地块）A区块一期消防工程；2、工程地点：拱墅区杭印路；3、工程造价：按建设方工程量清单以61万元（不含税金）承包，联系单今后按结算方式调整；4、范围：由12#、15#、16#、17#和幼儿园组成；二、承包范围和承包方式——1、承包范围：室内消火栓系统、自动报警系统、防排烟正压送风系统；2、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全；……四、结算方式——1、工程量清单按合同承包价结算；2、工程量清单复核和联系单增减部分，按建设方审核意见结算，如有原工程量清单价格的，按建设方原工程量清单价格同比例（61万元/90万元）结算，如没有原工程量清单价格的，按建设方签证后的决算总价扣除成本后甲乙双方5/5分成；3、如有室外工程，不在本合同范围内，另行协商；五、工程款支付方式——1、工程款按建设方拨付到威武公司的工程款扣除10%支付，同步支付；2、决算价的5%质量保证金在质保期（1年）满甲方收到建设方支付的质保金后15天内一次性支付；3、在乙方领取工程款时应提供税务机关认可的材料发票或劳务发票。该合同还对双方责任、违约责任等作了约定。合同签订后，***即进场施工。原审庭审过程中，***陈述该工程于2010年底竣工，威武公司亦予以确认。

对于《承包合同》约定的承包价范围内的工程结算价，建设单位审定为939954元，联系单部分审定为184747元，室外增加部分审定为374802元。

截止至2013年2月，威武公司已支付给***工程款累计900850元。

***于2019年9月24日提起本案诉讼，诉请判令：1、威武公司支付其工程款157962元，并参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率偿付上述债务自起诉之日起至付清之日止的利息损失；2、本案诉讼费用均由威武公司承担。

原审法院审理认为：根据威武公司提交的其与天和公司签订的《安装班组分包合同》，威武公司从天和公司分包了本案消防工程，双方并约定威武公司不得再行分包。本案《承包合同》虽名为内部承包合同，但***并非威武公司员工，施工过程中的人员、机械、材料均由***自行组织，故该合同实质上并非内部承包，而是威武公司将其承包的全部工程又转包给了***，***作为个人并不具备建筑工程施工资质，故该《承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定无效。但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方当事人对工程价款计算方式存在争议。《承包合同》第一条第3项约定，工程造价按建设方工程量清单以61万元（不含税金）承包，联系单今后按结算方式调整。第四条第2项约定，工程量清单复核和联系单增减部分，按建设方审核意见结算，如有原工程量清单价格的，按建设方原工程量清单价格同比例（61万元/90万元）结算，如没有原工程量清单价格的，按建设方签证后的决算总价扣除成本后甲乙双方5/5分成。结合上述两项约定中“工程造价按建设方工程量清单以61万元（不含税金）承包”和“按建设方原工程量清单价格同比例（61万元/90万元）结算”分析，双方当事人约定了***承包价格与建设方原工程量清单价格的比例为61万元：90万元，也即双方设定了建设方原工程量清单价格的基数为90万元。而双方均是建筑施工领域的从业人员，在《承包合同》中所约定的建设方指向的显然是该建设工程的发包人，而不是总承包人。并且，威武公司与天和公司签订的《安装班组分包合同》虽约定：“工程价款：根据甲方同建设单位的施工合同，按业主审计后确认的工程总造价下浮18%进行结算。（暂估90万元）。”但根据该条款行文内容来看，该约定对于暂估90万元是工程总造价暂估是90万元，还是工程总造价下浮18%后暂估是90万元，并不明确；且天和公司系总承包人，并不是发包人。综合上述事实，本院认为，《承包合同》约定的承包价范围内的工程及联系单部分的工程的价款，双方当事人应按照建设单位审定的结算价×61/90的计算方式进行结算。《承包合同》约定的承包价范围内的工程及联系单部分的工程的价款，建设单位审定的结算价分别为939954元、184747元，对此事实双方当事人无异议。故威武公司应支付该两部分的工程款762297元[（939954+184747）×61/90=762297]。对于室外增加部分，根据合同约定应按建设方签证后的决算总价扣除成本后双方五五分成进行结算。对于建设单位审定的室外增加部分的结算价为374802元的事实，双方当事人无异议。***同意对该部分价款下浮18%，即以307338元的价格与威武公司进行结算。对于***主张的该部分成本为244077元的事实，威武公司也未提出异议。故该室外增加部分，威武公司应支付给***价款275708元[244077+（307338-244077）÷2=275708]。综上，威武公司应支付给***工程款共计1038005元，已支付900850元，尚欠137155元。***主张威武公司应支付钢材补差款20807元，但并未能举证证明威武公司同意对其钢材补差20807元的事实，对其该主张本院不予采信。

关于本案诉讼时效问题。根据本案《承包合同》对工程款支付方式的约定，决算价的5%作为质量保证金，在一年质保期期满且威武公司收到建设方支付的质保金后15天内付清。根据双方的陈述，本案工程已于2010年底竣工验收合格。虽双方均未举证证明建设方支付质保金的时间，但按照***陈述的双方于2015年7月间进行初步结算的过程分析，建设方至迟于该时前已付清全部质保金。按照***的陈述，双方在2015年7月间因争议较大对工程款金额未能达成一致结算意见，威武公司按其计算方式认为已付清工程款，而***认为该计算方式错误。因此，按照***该陈述，***在2015年7月结算未果时，即应当知道其权利受到侵犯，故本案诉讼时效期间应自该时起算。但***并未举证证明在此后存在诉讼时效中断或中止的情形，其提起本案诉讼时，已超过两年的诉讼时效期间。故本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，威武公司虽尚欠***工程款，但因***的起诉已经超过诉讼时效期间，本院对其诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求；案件受理费3459元，减半收取1729.5元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，称：1、原审判决认定被上诉人尚欠上诉人价款未考虑材料价差以及利息损失；2、原审判决认定本案起诉错过诉讼时效明显属于认定错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。

威武公司辩称：被上诉人对原审判决认定被上诉人尚欠上诉人工程价款金额也有异议，被上诉人已实际支付完毕，原审判决对于上诉人主张的钢材补差款不予认定系正确。上诉人提起诉讼确已超过诉讼时效期间，原审判决对其诉讼请求不予支持系正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***在二审诉讼中提交手机通话记录截屏打印件，欲证明其一直在向威武公司法定代表人联系沟通，要求结算工程价款。经出示，嘉凯城淳安公司对该证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。

本院经审核认为：***不能提供存储上述通讯资料的原始载体予以印证，威武公司对其证明力不予认可，故本院对该证据不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***不能举证证明就其主张的钢材补差款已与威武公司达成合意的事实，威武公司对此也不予认可，***依法应自担举证不能的不利后果，原审判决对***该诉请主张不予采信系正确。对于***诉称的其与威武公司于2015年7月就案涉工程价款进行结算未果的事实，威武公司予以认可。原审判决据此认为***自此即应当知道其权利受到侵犯，故本案诉讼时效期间应自该时起算并无不当。***并未举证证明在此后存在诉讼时效中断或中止的情形，其提起本案诉讼时，确已超过法定诉讼时效期间。原审判决对其诉讼请求不予支持也系正确。***的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3459元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　胡　宇

二〇二〇年九月二日

书记员　赖雪珂