浙江威武安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终6547号

上诉人（原审被告）：浙江威武安装工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区温州路**，统一社会信用代码：9133010514313919XB。

法定代表人：郭剑涛，执行董事。

委托诉讼代理人：卢朝辉,北京东卫（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：彭根堂,上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。

上诉人浙江威武安装工程有限公司（以下简称威武公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初5753号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。威武公司委托诉讼代理人卢朝辉、***的委托诉讼代理人彭根堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2008年3月10日，威武公司（发包人，甲方）与***（承包人，乙方）签订了《市级三堡解决历史遗留问题专项用房A地块一标段消防及人防工程内部安装承包合同》一份，约定，工程造价按建设方工程量清单以3030000元（含税金）承包，工程量复核和联系单今后按结算方式调整；工程量清单按合同承包价结算；工程量清单复核和联系单增减部分，按建设方审核意见结算，如有原工程量清单价格的，按照建设方原工程量清单价格同比例（3030000元/5297000元）结算，其中清单中电源动力箱按500元/台计未入承包价成本价，如发生增加按增加计算成本，7台消防主机成本已含在成本内，如今后减少按实际成本扣减，如没有原工程量清单价格的，按建设方签证后的决算总价扣除成本后甲乙双方5/5分成；工程款按建设方拨付到甲方的工程款扣除20%支付，同步支付，决算价的5%质量保证金在质保期（1年）满甲方收到建设方支付的质保金后15天内一次性支付；在乙方领取工程款时应提供税务机关认可的材料发票或劳务发票，在工程进入大面积安装阶段，甲方提供乙方无息借款，总额不超过300000元，时间不超过半年；等等。

内部承包合同签订后，***组织人员进行了施工，案涉工程于2009年12月竣工验收合格。

落款日期为2015年3月31日的《关于三堡经济适用房A地块消防工程***承包工程款初步审核》载明，原有工程量清单审计后的价格为4355201元，根据比例（303/529.7）算出，承包价格为2491270元，扣除人防门92733元，即为2398537元；无原有工程量清单价格部分按合同规定，扣除其成本威武公司、***双方5/5分成，经核算，无原有工程量清单价格部分审计后的价格为921098元，其中成本608815元，应付工程款为（921098-608815）÷2+608815=764957元；综上，应付工程款总和为3163494元。在该初步审核单中，***添加了“2008年与2009年施工年度，由于原材料涨价较大，钢材差价三堡工地有116000元，希望公司考虑实际成本增加，适当补偿一部分”字样。威武公司的财务人员蒋笑阳添加了“①已付***2928815.5元。②无原有工程量清单部分，扣除成本应增加上交国泰总包以及中信公司管理费税金及工程其他应酬费用等，应扣合计62222.67元，应付款172456元”字样。

蒋笑阳于2015年5月12日向***转账5000元，2015年7月8日转账19000元，2015年6月11日转账5000元，2015年7月10日转账5000元，2015年8月10日转账5000元，2015年9月11日转账4980元，2015年10月12日转账5000元，2015年11月10日转账4500元（银行个人账户明细附言“工资”），2016年1月12日转账5000元，2016年2月5日转账10000元（个人业务账务回单备注“2015年工资”），2017年1月24日转账100000元，2017年2月8日转账8000元。***的收款账户为中国农业银行尾号3274的账户。

威武公司还提交了2017年1月24日由***作为领款人签名确认的《领（付）款凭证》一份，载明领款金额100000元，用途为借款（见附件）。该凭证右上方，标注有“***，卡号：3274尾号”字样。另有，2017年5月22日***作为领款人签名确认的《领（付）款凭证》一份，载明领款金额38000元，用途为借款（见附件）。该凭证右上方，标注有“打款刘加刚”字样。

原审法院另查明，威武公司原名杭州威武设计安装工程有限公司。***2008年11月至2018年4月、2018年8月至2019年3月社保缴纳单位为威武公司。***还与威武公司就其他工程项目签订有内部承包合同。***起诉至原审法院，请求：威武公司向***支付工程款350678.5元并参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付上述债务自起诉之日起至款项付清之日止的利息损失。

原审法院认为，***与威武公司签订内部承包合同时，虽然社保缴纳单位为威武公司，但双方对于是否存在真实劳动关系持有异议。而本案中因无劳动合同、签约前后工资发放情况及威武公司就案涉工程提供过资金、材料、技术支持的证据予以佐证，双方均认可合同按无效处理，予以采信。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。双方均认可案涉工程已竣工验收合格，并对初步审核单中确定的工程价款为3163494元，已付款为2928815.5元无异议，对上述事实予以确认。***主张因原材料涨价，威武公司应补偿钢材差价116000元，因未得到威武公司认可，且无相应依据，不予支持。威武公司辩称还应扣除管理费、税金和其他应酬费用，亦未得到***认可，且无相应依据，亦不予支持。因此，截止2015年3月31日，威武公司尚应支付的案涉工程款为234678.5元。

关于双方争议的2015年3月31日之后的付款问题。该院认为，双方虽就是否存在真实劳动关系有争议，但并不排除除工程款外威武公司另有相应报酬需要支付的情形。该案中，2015年11月10日转账4500元的附言为“工资”，2016年2月5日转账10000元的备注为“2015年工资”，结合相应款项转款日期较为规律且金额相对固定的情形，该院对***主张该部分49480元并非支付案涉工程款的意见予以采信。威武公司还辩称2017年1月24日转账交付的100000元为该案工程款，2017年1月24日《领（付）款凭证》载明的100000元系现金交付的借款，以此证明双方案涉工程款已结清。对此，该院认为，《领（付）款凭证》载明的金额与当日威武公司向***转账交付的金额一致，该凭证右上角标注的“***，卡号：3274尾号”亦与***收款的账户一致，故应当认定两笔款项的同一性。结合凭证注明的款项用途为“借款”且明确注明有附件的事实，该院认为，威武公司作为凭证制作方，否认附件的存在不予提交的，亦应就款项支付方式及用途做不利于其的认定。因此，该院对***主张该100000元款项不属于本案工程款的意见予以采纳。双方对款项性质及其他工程的工程款结算有争议的，可另案处理。2015年7月8日转款19000元，因无证据表明非本案工程款，且***表示双方就常州天鹅湖项目的工程款并未结清，还会另行主张，故该款在该案中扣除并不影响***的利益，予以计入该案工程款。2017年2月8日的8000元款项，***认可系本案工程款，亦予以计入在内。综上，还应扣除的工程款为27000元，威武公司尚应向***支付工程款207678.5元。同时，***主张威武公司自其起诉之日按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算利息损失，予以支持，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，实际计算至上述款项付清之日止。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，于2020年5月9日判决：一、威武公司向***支付工程款人民币207678.5元，于判决生效后十日内付清。二、威武公司向***支付逾期利息（自2019年6月12日起，以上述第一项未付工程款为基数，至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，实际计算至上述款项付清之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费人民币6560元，减半收取人民币3280元，由***负担人民币1338元，由威武公司负担人民币1942元。

宣判后，威武公司不服，向本院提起上诉称：一、税金及管理费用62222.67元应当在结算总价款中扣除，原审判决认定“未得到***认可且无相应依据”系认定事实错误。(一）***将证据“工程款初步审核”单作为主张权利的关键证据，说明***对该证据中所记载内容的完全认可，而不能认为对其有利的给予认可，对其不利的内容则不予认可。(二）该份证据中关于钢材差价的该部分内容，本身双方没有事先约定，且系***单方提出的补偿请求，故威武公司不愿意补偿并不同意承担该所谓钢材差价补偿款且在应付款金额中未给予确认是完全合理的。(三）威武公司在审核单中主张扣除62222.67元税费成本，符合双方合同第四条第2款中结算内容约定，即：有原工程量清单价格的，按工程量清单价格同比例结算;没有原工程量清单价格的，按决算价扣除成本后双方5/5分成。同时，税费当然属于造价成本的组成内容，税费承担符合客观实际、内部承包惯例和双方约定。根据审核单第二项内容，无原有工程量清单部分对应数据为921098元，据此上交国泰总包税费为921098*7%=64476,85元、上交中信公司税费是(921098-64476.85*7%=59963.48元，两笔税费合计是124440.33元，双方各承担一半为62222.67元，计算依据明确。(四）该审核单上明确载明***应承担税费62222.67元，明确载明应付款金额的计算方式和结果中扣除税费金额62222.67元。***当时未持有异议，且在之后几年时间也未曾提出过任何异议，足以说明***对此结算结果是认可的。因此，关于62222.67元应承担税费的计算依据充分，审核单中记载的总结算价款中扣除该62222.67元金额且应付款金额为17.2456万元的事实清楚且***一直无异议，法院应予支持。二、原审法院根据“2015年11月10日转帐4500元的附言为‘工资’，2016年2月5日转帐10000元的备注为‘2015年工资’，结合相应款项转款日期较为规律且金额相对固定的情形”，对该部分金额49480元不认定为支付案涉工程款，系认定事实错误，证据不足。(一）原审期间双方均明确***与威武公司之间不存在劳动合同关系，社保系挂靠缴纳，社保费用由***自行承担，威武公司不存在需向***支付工资的义务，***也无任何证据可证明威武公司须向其支付其他性质的报酬。(二）之所以发生一段时间每个月支付5000元（个别有“工资”备注）的问题，是因为公司财务内部处理记帐需要且系***自身要求（这样操作，原告可以少提供充账发票），但所支付的款项均属于应付工程款的组成部分，而并非发放工资。威武公司内部还有其他项目挂靠人员也有采取类似这样的付款方式。同时，在***无有效证据证明该部分按月支付的合计49480元款项系工资或其他报酬的前提下，不应当支持***对此提出的有关异议，而应当依法认定这部分款项系支付案涉工程款。三、2017年1月24日的两笔各50000元合计100000元应当认定为支付案涉工程款。而且退一万步讲，即使该100000元当时系作为借款形式转帐给***的，由于双方互负债务、互享债权，且双方互负债务标的物的种类、品质相同，威武公司可以要求主张抵销。抵销后，威武公司不再向***主张该款项的借款债权，该100000元则视作支付案涉工程款。综上，威武公司认为，根据双方确认的“工程款初步审核”单中所记载的内容和证据事实，截止2015年3月31止，威武公司对***的本项目应付款余额应为17.2456万元，之后威武公司已经支付完毕全部结算工程款余额。综上，请求：一、撤销（2019）浙0104民初5753号民事判决;二、判令驳回***的一审全部诉讼请求；三、由***承担一、二审全部诉讼费用；

针对威武公司的上诉，***答辩称：一、原审法院认定案涉工程不应再次扣除管理费、税金和其他应酬费用，事实认定清楚法律适用正确。首先，根据2008年3月10日威武公司与***签订的内部承包合同第四条结算方式第二小项中的最后两行明确约定：如没有原有工程量清单，价格按建设方签证后的决算总价扣除成本后，双方五五分成。即此工程由***实际施工，对于此部分扣除实际投入的成本后，双方按五五分成。其次，双方于2015年3月31日进行初步审核时，对于工程项目的原有工程量清单价格部分为921098元，及成本为608815元非常明确，没有争议。双方在一审中也明确认可，对此并无争议。同时，在工程款初步审核中，***提出，因钢材价格大幅上涨，需调整钢材价差116000元。威武公司则提出，如要增加钢材价差，则要扣除所谓的管理费、税金和其他应酬费用等相关费用，合计62222.67元。由于双方对此两项未能达成一致意见，且威武公司提出再次扣除管理费及相关的应酬费用，根本不符合合同的约定。之后威武公司拒绝进行最终结算，且以此为由拒绝支付后期的工程款。综上，原审法院根据双方的合同约定，以及在案件审理过程中掌握的客观事实和实际情况，认定不予支持扣除管理费、税金和其他应酬费用事实认定清楚，适用法律正确。二、原审法院认定威武公司公司财务蒋笑阳支付给***的款项中的49480元为工资，并非支付工程款事实认定清楚、适用法律正确。首先，在2015年4月至2016年1月间，威武公司聘用***进行工程管理工作，具体的工程名称是南京浦口区金盾花园项目，并支付相关的工资报酬工资支付方式为次月上旬支付上月的工资。此支付方式与威武公司实际支付工资的时间节点及数额是完全吻合的。其次，威武公司财务蒋笑阳在支付款项时，还标注“工资”字样。具体见***的证据7个人账户明细、2015年11月12日工资以及威武公司提供的证据2、业务回单、2016年2月5号当中提及的2015年的工资。综上，原审法院根据客观事实及庭审中相关的证据事实作出了符合客观事实的认定，其中支付的49480元为工资并非支付案涉工程的工程款，事实认定清楚法律适用完全正确。三、原审法院认定2017年1月24日的两笔各5万元，合计10万元款项，并非支付案涉工程款的事实清楚认定完全正确。首先，威武公司在一审中提供的2017年1月24日领付款凭证载明的10万元的工程款，实际为支付桐庐影城嘉园项目的工程款，且在此凭证中明确载明用途，括号见附件此复卷，完全可以证明此款支付的是桐庐影城嘉园项目工程款的事实。其次，事实上，威武公司向***支付相关工程的工程款时，在其财务凭证上都是有标注的。***向威武公司领取工程款的前提是要在威武公司提供的标注工程名称、附件的领付款凭证、借据上签名，现威武公司作为凭证制作方在完全掌握此凭证及附件原件的情况下，否认此附件的存在并拒绝提交法院理应对此款项支付方式及用途，应承担不利的法律后果。再次，从庭后***提供的此附件的复印件原始凭证在威武公司处这一事实也可以进一步证实，故原审法院根据客观事实，结合庭审情况，并依据法律规定作出认定是正确的。同时，也请法院责令威武公司公司提供由其制作并掌握的此记载原始凭证原件及其附件原件。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回威武公司的所有上诉请求。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”威武公司上诉认为其已经支付完毕了所有工程款，对此，本院具体分析如下：（一）关于税金、管理费，本院认为，因双方并未约定需扣除税金、管理费，故威武公司主张扣除该部分费用没有依据，原审法院未予以支持并无不当。（二）关于威武公司主张49480元应作为工程款的意见，因威武公司的该部分转账相对固定，且部分载明系工资，现双方又存在多个相关项目，故原审法院未认定该部分款项为本案工程款并无不妥。（三）关于100000元款项，威武公司作为制作凭证方，但否认附件的存在，且双方之间存在多个工程，故原审法院未认定该部分款项为本案工程款有合理理由。

综上，威武公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4415元，由浙江威武安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　丁　晔

二〇二〇年十月二十七日

书记员　刘婧函