广西凡致建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事二审民事案件民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终983号

上诉人（原审被告）：广西凡致建筑工程有限公司，住所广西壮族自治区崇左市园区西路西侧（天琴馨苑小区）第3栋2-903号房，统一社会信用代码91451402MA5NFTPW97。

法定代表人：李福钦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永，广东国晖（南宁）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：吴秀娟，广东国晖（南宁）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年6月15日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。

原审被告：潘接火，男，1973年11月24日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

上诉人广西凡致建筑工程有限公司（以下简称凡致公司）因与被上诉人**，原审被告潘接火建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2021年11月10日组织双方当事人进行询问，上诉人凡致公司的委托诉讼代理人吴秀娟，被上诉人**的委托诉讼代理人江宗立到庭参加诉讼，原审被告潘接火经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凡致公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判凡致公司不承担责任，或发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由**承担。事实与理由：一、凭祥市红木创意暨农民工创业园一期2＃楼工程是整体转包给潘接火，并由潘接火自行组织人员施工，案涉土石方工程的劳务工作是由潘接火分包给**，原审法院仅从潘接火在总包合同上签字及凡致公司向**支付过款项两个方面就片面的推定案涉工程由凡致公司直接转包给**的错误事实。2＃楼工程是潘接火自行组织人员施工，并将案涉土石方工程分包给**。首先，《项目款支付委托书》已经证实了案涉项目的工程款由潘接火分配并委托凡致公司支付给各方的事实。其次，《混凝土买卖合同书》并非案涉项目，即使该合同载明潘接火以凡致公司的名义向案外人采购创业产业园1＃、5＃厂房所需的混凝土，但凡致公司提供的《借条》（2019.12.12）证实了潘接火向凡致公司借款支付该笔货款，潘接火是实际购买人的事实。再次，原审庭审中根据对证人韦某的询问可知，其完全是由潘接火雇佣的，原审法院认定其是凡致公司的工作人员进而认定案涉工程由凡致公司施工错误。最后，**在庭审中表明对潘接火是案涉工程的实际施工人这一事实知情，业主方对此亦知情，原审法院事实认定错误、法律适用错误。二、原审法院完全依据鉴定意见书中按照**主张核算的工程造价来认定本案的工程款与事实不符。该工程款数额应按照凡致公司主张而核算的工程造价基础上扣除相关费用。该鉴定意见书是在已具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的的鉴定，鉴定结论包括各项措施费、各项规费及各项税金等相关费用。但本案中，**并未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取上述费用缺乏事实依据，且**亦未实际产生上述间接费用或缴纳税费。另，关于鉴定意见书中双方分歧部分。证人唐某等人是**在案涉项目的雇佣人员，与**有利害关系，其证人证言不应采纳，而证人韦某在出庭时并未提及过该分歧部分。综上所述，原审法院在审理过程中案件事实认定不清，适用法律错误。

**辩称，一审认定事实清楚，法律适用准确，判决正确，请予以维持。

潘接火未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

**向一审法院提出诉讼请求：一、判令凡致公司与潘接火连带支付工程款119140元及相应利息（利息以119140元为基数，从2019年12月17日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款结清之日止，暂计4000元，截止2021年1月5日）；二、本案诉讼费用由凡致公司、潘接火负担。

一审法院认定事实如下：2019年5月30日，业主杨忠华与凡致公司签订《建设工程施工合同》约定由凡致公司对杨忠华的建设工程进行施工，工程范围包括基础、主体、装修、装饰图纸所有内容，凡致公司在施工合同上盖印确认，凡致公司法定代表人李福钦、委托代理人潘接火也在相应栏目上签名确认。2019年9月，潘接火找到**协商案涉工程2＃楼的土石方开挖事宜，双方经协商达成口头协议，潘接火代表凡致公司将案涉工程的土石方开挖项目转包给**施工。**施工完毕以后，经**与凡致公司施工现场管理人员韦某核对签证工程量、工程款为：1．修路废料5车共2500元；2．土石方量为11280ｍ3，土石方工程款为146640元；两项合计工程款为149140元。因凡致公司未授权韦某确认工程单价并不予认可该工程款数额，**依法申请工程造价鉴定总工程款为148538.62元。凡致公司自2019年12月17日支付**工程款30000元后，余款至今未付。

另查明，潘接火为凡致公司的委托代理人，韦某由潘接火代表凡致公司雇佣来到案涉工地进行现场施工管理。案涉工程已施工完毕并由业主租赁给他人使用。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的施工合同应为无效；施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人对欠付工程价款利息标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。本案中，凡致公司将其承包工程中的土石方开挖部分转包给没有建筑施工企业资质的**施工，双方达成的口头协议应为无效；案涉工程现已由业主接收并租赁给他人使用，且**施工的仅为基础土石方开挖部分，可以视为该部分工程已经验收合格，**主张凡致公司支付工程价款并支付利息于法有据，一审法院予以部分支持。

关于工程价款应当如何确定问题。**主张应当以其与凡致公司管理人员韦某确认的价款149140元为准计算；凡致公司抗辩认为韦某并非凡致公司员工或雇佣人员，该结算单中的工程量和单价都与事实不符。因韦某并无工程价款定价权限，**因此申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为：**方工程总造价为148538.62元；凡致公司方工程总造价为121985.48元。一审法院认为，鉴定机构出具的鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，应予认定；鉴定意见书中分歧部分为建筑物正负零以上1米的土石方数量及修建施工便道的5车废料（砖渣）的数量，该分歧部分已由凡致公司管理人员韦某签证确认并韦某出庭作证、证人唐某等4人造价鉴定时作证以及**陈述等证据相互印证，形成证据链条，应予认定**实际施工了该部分工程。凡致公司实际支付了工程款30000元。因此，应予确认凡致公司尚欠**工程款数额为148538.62元-30000元＝118538.62元。

关于应当由谁承担还本付息责任问题。**主张认为，案涉工程由凡致公司承建，潘接火是工地负责人，潘接火找来**施工完毕以后，凡致公司、潘接火均拒付余下工程款，因此，凡致公司与潘接火应连带支付工程款。凡致公司抗辩认为，凡致公司与**不存在合同关系，潘接火是凡致公司承包工程的分包人，**要求凡致公司与潘接火承担连带责任无法律依据；凡致公司已将工程款结算支付给了潘接火，如应给付**工程款，也应是潘接火支付。一审法院认为，凡致公司应对**工程款承担支付本息责任，理由如下：首先，凡致公司提供的证据证明其与业主杨忠华签订施工合同时，凡致公司是合同相对方并盖有凡致公司公章、公司法定代表人李福钦签名，潘接火只是委托代理人并在合同上签名，凡致公司委托潘接火实施的民事法律行为的后果依法应由凡致公司承担，潘接火根据委托授权将案涉部分工程转包给**施工，支付工程款的义务依法应当由凡致公司承担，潘接火不应承担支付工程款义务；其次，凡致公司与业主杨忠华进行的结算均是凡致公司所为并加盖公章，凡致公司与案外人签订的买卖合同由凡致公司加盖公章，潘接火作为签约代表在买卖合同上签名，买卖合同约定由韦某作为现场货物签收人员，进一步证明了案涉工程由凡致公司施工；再次，凡致公司直接就将工程款30000元支付给了**，符合合同相对性原则；最后，凡致公司主张将案涉工程分包给了潘接火，但未提供分包合同予以证明，凡致公司也未提供其他充分有效相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。本案现有证据证明凡致公司将案涉工程转包给**施工的证明力，明显大于凡致公司主张其将案涉工程分包给潘接火施工的证据的证明力。因此，**要求凡致公司支付工程款本息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，**要求潘接火连带支付工程款本息的诉讼请求因无事实根据，一审法院不予支持，凡致公司依法应当支付**工程款为118538.62元。

因从2020年8月20日开始，中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，改由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率，因此，**主张的利息应按不同的利率分段计算。凡致公司现场管理人员韦某与**于2019年11月6日对案涉工程的施工进展情况进行了核对结算，该日应为付款之日，凡致公司也于2019年12月17日支付了工程款30000元，现**主张从2019年12月17日起计算利息，符合法律规定。

凡致公司对**与凡致公司现场管理人员韦某确认的工程款数额不予认可，**因此依法申请工程造价鉴定并支付鉴定费3000元；现工程造价鉴定数额小于原双方结算的数额，该工程款应由凡致公司支付，鉴定费3000元也应该由凡致公司承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、广西凡致建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款118538.62元并支付利息（利息计算：以本金118538.62元为基数，从2019年12月17日至2020年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2020年8月20日至债务清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）；二、广西凡致建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**鉴定费3000元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2762元，减半收取1381元（**已预交），由**负担7元，广西凡致建筑工程有限公司负担1374元。

二审中双方当事人均未提交新证据。**对一审法院认定的事实无异议，认为潘接火没有施工资质，与凡致公司存在挂靠关系，应该与凡致公司承担连带支付工程款的责任。凡致公司对一审法院认定的事实有如下异议：1．对一审认定“另查明，潘接火为凡致公司的委托代理人，韦某由潘接火代表凡致公司雇佣来到案涉工地进行现场施工管理”有异议，认为凡致公司承包业主项目后已经整体转包给潘接火，韦某是潘接火雇佣来管理现场的，而并非代表凡致公司；2．对一审认定“凡致公司法定代表人李福钦、委托代理人潘接火也在相应栏目上签名确认。2019年9月，潘接火找到**协商案涉工程2＃楼的土石方开挖事宜，双方经协商达成口头协议，潘接火代表凡致公司将案涉工程的土石方开挖项目转包给**施工。**施工完毕以后，经**与凡致公司施工现场管理人员韦某核对签证工程量、工程款为“......两项合计工程款为149140元。”有异议，不认可潘接火的代理身份及工程款的金额、工程量的确认。对一审法院认定的其他事实没有异议。

对一审法院认定的事实当事人无异议的部分，本院予以确认，对当事人有异议的事实本院认定如下：1．虽然潘接火在业主杨忠华与凡致公司签订《建设工程施工合同》上以委托代理人的身份签名。但根据凡致公司提供的《项目支付委托书》中可以确认该工程在施工过程由潘接火实际施工，潘接火亦委托凡致公司向**支付相应的工程款，故可认定凡致公司将凭祥市红木创意暨农民工创业园一期2＃楼工程转包给潘接火，潘接火再将开挖土方石工程转给**。一审认定潘接火代表凡致公司将案涉工程的土石方开挖项目转包给**施工有误，本院予以纠正。2．庭审中韦某出庭作证其是由潘接火雇佣而来的，其虽然口头对外称代表凡致公司但并未有任何书面材料予以佐证其代表凡致公司，实际上是受潘接火的直接管理，是潘接火的雇员。一审法院认定韦某由潘接火代表凡致公司雇请来案涉工地进行现场施工管理有误，本院予以纠正。3．一审法院仅是陈述**与韦某核对工程款为149140元，并非一审法院认定涉案工程款为149140元。后因韦某不予认可该工程款数额，**依法申请工程造价鉴定总工程款为148538.62元。一审法院对此认定并无不妥，本院予以确认。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。一、关于凡致公司、潘接火、**之间存在何种法律关系的问题。本案中，凡致公司将其承包的凭祥市红木创意暨农民工创业园一期2#楼工程转包给没有建筑施工企业资质的潘接火，潘接火再将开挖土方石工程分包给同样没有建筑施工企业资质的**施工，**是涉案工程的实际施工人。因潘接火、**没有建筑施工企业资质，凡致公司与潘接火的口头转包合同、潘接火与**的口头分包合同无效。但**实际完成了与潘接火约定的工作量，案涉工程现已由业主接收并租赁给他人使用，应视为涉案工程验收合格。一审法院以**要求潘接火连带支付工程款本息的诉讼请求因无事实根据，不予支持有误，本院予以纠正。凡致公司主张潘接火是本案向**支付工程款的直接责任人的上诉理由成立，本院予以支持。

二、关于潘接火尚欠**工程款数额为多少以及应否支付利息的问题。由于双方对涉案工程价款存在争议，经**申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见**施工的工程总造价为148538.62元。双方已经确认**已获得工程价款30000元，因此一审法院认为**尚应得工程款数额为118538.62元（148538.62元-30000元）并无不妥，本院予以确认。凡致公司主张一审法院依据鉴定意见书中按照**主张核算的工程造价来认定本案的工程款与事实不符的上诉理由不成立，本院不予采纳。因**与潘接火对欠付工程价款利息标准没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，因此**主张的利息应予以支持。

三、关于凡致公司应否对潘接火的付款责任承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因凡致公司尚未与潘接火结算，凡致公司是否尚欠潘接火工程款的数额无法确定，凡致公司应对潘接火尚欠**工程款即118538.62元及利息范围内承担连带责任。

关于一审鉴定费如何承担的问题。凡致公司对**与凡致公司现场管理人员韦某确认的工程款数额不予认可，**因此依法申请工程造价鉴定并支付鉴定费3000元。现工程造价鉴定数额小于**主张的工程款数额，因鉴定费3000元应按比例分担，由**负担15元，潘接火、凡致公司共同负担1985元。一审法院认定由凡致公司全部负担有误，本院予以纠正。

综上所述，凡致公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定部分事实，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初15号民事判决；

二、潘接火支付**工程款118538.62元并支付利息（利息计算：以本金118538.62元为基数，从2019年12月17日至2020年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2020年8月20日至债务清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；

三、广西凡致建筑工程有限公司对潘接火上述债务承担连带清偿责任。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

一审案件受理费2762元，减半收取1381元（**已预交），由**负担7元，潘接火、广西凡致建筑工程有限公司共同负担1374元；鉴定费3000元（**已预交），由**负担15元，潘接火、广西凡致建筑工程有限公司共同负担1985元。二审案件受理费2763元（广西凡致建筑工程有限公司已预交），由广西凡致建筑工程有限公司、潘接火共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　韦金彪

二〇二一年十二月十五日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。