丰都县金龙建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终2260号

上诉人（原审被告）：丰都县金龙建筑劳务有限公司，住所地：重庆市丰都县三合街道滨江西路62号附1号1-8号。

法定代表人：叶**，执行董事。

委托诉讼代理人：谭娇，重庆合纵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月10日生，汉族，住重庆市巴南区。

原审被告：邓官军，男，1973年11月2日生，汉族，住重庆市丰都县。

原审被告：贵州亚美装饰有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区外高桥工业园区南宁路。

法定代表人：张金福，执行董事。

委托诉讼代理人：张夏丽，公司员工。

原审被告：中建四局第三建设有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路57号。

法定代表人：曲清飞，董事长。

上诉人丰都县金龙建筑劳务有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人***以及原审被告邓官军、贵州亚美装饰有限公司（以下简称亚美公司）、中建四局第三建设有限公司（以下简称中建四局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初11471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

金龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人对劳务工程款及利息不承担连带清偿责任；本案诉讼费、上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、在法律对挂靠关系民事责任承担未做具体约定时，应当根据实践中的具体合同缔结情况，缔约主体及合同履行情况做具体判断。一审法院仅以上诉人存在过错为由，就突破合同相对性，判决上诉人对劳务工程款及利息承担连带清偿责任属于认定事实不清、适用法律错误。连带清偿责任属于法定连带之债或者约定连带之债，在当事人未约定的情况下，由于现行法律法规并未对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任进行规定，被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任。本案中，挂靠人邓官军以自己名义与被上诉人***对外签订分包合同，被上诉人***明知邓官军是合同相对方，可理解为被上诉人***在签订合同时即已充分知晓真实的合同主体，其与被挂靠人之间并无直接的法律关系，因而上诉人不应承担付款责任，挂靠人邓官军应当承担付款责任。二、本案应当承担连带清偿责任的人应为各发包人，该发包方的范围不应当仅限于业主方。本案中，金龙公司公司不是转包和违法分包人，其只是被挂靠人，不应担承担相应责任，但是亚美公司系转包人，其应当承担支付劳务工程款及利息的责任。三、金龙公司与一审判决后即2021年2月18日委托案外人程文中代邓官军向被上诉人支付了50000元，如果法院认为金龙公司仍应承担责任，故该50000元应从已付款中予以扣除。

***辩称：邓官军系金龙公司在案涉项目上的管理人，也曾委托过亚美公司向***支付款项，故金龙公司应当承担责任。对2021年2月18日收到50000元的事实予以认可。

亚美公司述称：所有向***的付款均是受金龙公司的委托。

邓官军、中建四局三公司二审期间未发表任何意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令邓官军立即向***支付工程欠款99082元；2.判决邓官军支付***工程欠款利息（以99082元为基数，支付自起诉之日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；3.判决邓官军支付违约金34800.9元；4.判令金龙公司、亚美公司、中建四局三公司在其未支付工程款范围内对上述款项承担连带责任；5.本案诉讼费由邓官军、金龙公司、亚美公司、中建四局三公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月10日，中建四局第三建设有限公司与亚美公司签订《遵义市大剧院建设项目精装修工程专业分包合同》；2017年9月，亚美公司作为发包人将涉案工程中转包给金龙公司，由邓官军作为金龙公司的法人授权代表在双方签订《劳务合同》以及《劳务分包补充协议》签字并加盖了双方公司印章；2017年12月29日，邓官军将涉案工程的漆工部分再次分包给***，并签订《劳务分包合同》，合同第十一条：违约责任第十一条第2款：“合同签订后，凡无正当理由中途毁约者，违约方除承担守约方的全部经济损失外，还须向守约方支付合同总金额的5%罚金”。2019年，涉案工程完工并交付使用后，***与邓官军于2019年9月20日对涉案工程进行结算，明确遵义大剧院漆工工程金额为696018元。后邓官军向***支付了296936元＋300000元=596936元（其中300000元系金龙公司委托亚美公司于2020年1月20日向***支付款项，尚欠金额为99082元（包含质保金34800.9元、未付工程款64281元）。庭审查明亚美公司还有部分工程款未向被告金龙公司支付完毕；邓官军与金龙公司认可双方为挂靠关系，邓官军系借用被告金龙公司的资质与亚美公司签订《劳务分包合同》。

另，***提交的《委托书》载明金龙公司委托亚美公司支付的款项金额为364281元；金龙公司确认亚美公司实际收到金龙公司的《委托书》所载明的委托支付金额为300000元，且亚美公司根据该《委托书》已实际向***支付300000元。

一审法院认为，邓官军借用金龙公司的资质与亚美公司签订的《劳务分包》，并将涉案工程漆工部分再次分包给***，***为漆工部分的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，邓官军被告金龙公司与亚美公司签订的《劳务合同》、《劳务分包补充协议》以及邓官军与***签订的《劳务分包合同》均因违反法律的禁止性规定而无效。因涉案工程已于2018年8月交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***要求邓官军支付劳务工程款99082元，予以支持。

关于***对违约金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，***与被告邓官军之间的分包合同自成立时起不具有法律约束力，其中的违约金条款也应无效，故对***要求按照总款的5%支付罚金的诉求不予支持。

关于***要求支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判”之规定，庭审中查明涉案工程已于2018年交付使用，双方结算时间为2019年9月20日，故对***主张资金占用费用以未付款99082元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息（起算时间从起诉之日即2020年9月7日至款项付清之日）的诉求，予以支持。邓官军以质保金的支付时间为2020年11月20日，但未能说明此时间的来源，故对此抗辩，不予采信。

关于金龙公司、亚美公司、中建四局第三建设有限公司是否应对邓官军应支付***的工程款及利息承担责任的问题，因邓官军与金龙公司系挂靠关系，金龙公司将其资质借用给没有资质的邓官军的行为存在过错，其应对***的该笔工程款承担连带清偿责任。中建四局第三建设有限公司、亚美公司不是发包人，也非***合同相对方，且无证据证明其存在过错，***对其在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，于法无据，故对***要求亚美公司、被告中建四局第三建设有限公司承担责任的诉求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由邓官军在判决生效后十日内支付***劳务工程款人民币99082元及利息（以99082元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2020年9月7日计算的利息至款项付清之日）；二、丰都县金龙建筑劳务有限公司对劳务工程款99082元及利息承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1489元（已减半收取），保全费1190元，由邓官军、丰都县金龙建筑劳务有限公司负担。

二审期间，金龙公司向本院提交了***出具的收条以及银行转账记录截图，拟证明金龙公司于2021年2月18日代邓官军向***支付了50000元工程款。***对该事实予以认可。

二审查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：金龙公司是否应对邓官军差欠的工程款承担连带责任。

首先，关于工程款数额问题，一审判决由邓官军向***支付劳务工程款人民币99082元及利息（以99082元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2020年9月7日计算的利息至款项付清之日）后，金龙公司仅针对承担连带判决的内容提起上诉，而***和邓官军对该判决结果均未提出异议，视为服判。对此，本院确认，在一审判决作出前，邓官军尚欠***的工程款本金为99082元。一审判决作出后，金龙公司又代邓官军向***支付了50000元（***予以认可），故***应得的工程款数额，应在一审判决主文第一项内容的基础上扣减2021年2月18日收取的50000元。

关于金龙公司是否承担连带责任的问题。虽然邓官军系借用金龙公司承建工程，违反了法律禁止性规定，但因连带责任的承担必须应当具有合同约定或法律规定的条件，即便金龙公司对出借公司资质存有过错，但这并非法律明确规定应承担连带责任的范畴，且***与金龙公司也无承担连带责任的约定，且案涉《劳务分包合同》系邓官军以个人名义与***签订，***也未提供证据证明邓官军系代表金龙公司签订合同或者有理由相信邓官军系代表金龙公司方面的证据，故一审判决金龙公司对邓官军的工程款承担连带责任没有事实依据和法律依据，本院依法予以改判。

综上所述，丰都县金龙建筑劳务有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初11471号民事判决主文第三项；

二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初11471号民事判决主文第二项；

二、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初11471号民事判决主文第一项为：“邓官军在判决生效后十日内支付***劳务工程款人民币49082元及利息（从2020年9月7日起至2021年2月18日止，以99082元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；从2021年2月19日起至付清之日止，以49082元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1489元（已减半收取），保全费1190元，由邓官军负担；二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年五月三十一日

法官助理　邹　波

书 记 员　刘守迪