浙江柯建集团有限公司与杭州卫康辐射防护工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙08民终172号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江柯建集团有限公司，组织机构代码××，住所地：浙江省衢州市浮石路11号。

法定代表人：***。

委托代理人：**，浙江无剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州卫康辐射防护工程有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳市万市镇新民村。

法定代表人：***。

委托代理人：***，北京高朋（杭州）律师事务所律师。

上诉人浙江柯建集团有限公司（以下简称柯建公司）与上诉人杭州卫康辐射防护工程有限公司（以下简称卫康公司）因承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯商初字第1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人柯建公司的委托代理人**，上诉人卫康公司的法定代表人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2015年2月8日，柯建公司与卫康公司签订《加工定作合同》一份，约定：定作物为重晶石子，承揽方带料加工，单价680元／吨，数量5000吨，总金额3400000元；承揽方须按直线加速机房设计要求，以GB50557-2010三级骨料标准供货，直线加速机房防护要求应符合国际标准；承揽方保证加工的重晶石子满足直线加速机房防护要求，并保证产品验收合格；定作方保证按直线加速机房防护要求验收，由具备检测资质的第三方检测公司检测验收合格报告；由承揽方以汽车运输方式将产品运至衢州金厦混凝土搅拌站，运费由承揽方负责；合同签订后定作方7日内支付2000吨备料款壹佰贰拾万元整，第一次发货后7日内定作方再支付2000吨备料款壹佰贰拾万元整，第二次发货后7日内定作方再支付1000吨备料款壹佰万元整，发货完成后余款一次性结清；定作方收货后7日内以银行汇款方式汇入承揽方指定账户；承揽方于2015年3月1日开始供货，保证一个月内供货完成，货到款清。2015年2月10日，柯建公司经丰金良账户将款项1200000元汇入卫康公司法定代表人***账户。卫康公司于2015年3月26日至4月4日交付重晶石子1222.82吨，硫酸钡含量为20％左右。卫康公司于2015年4月6日至4月8日交付了重晶石子553.16吨，硫酸钡含量为86％左右。2015年4月14日卫康公司就第一批重晶石子支付清洗费24000元。2015年8月4日，柯建公司在发现卫康公司所交付的第一批重晶石子不符合规定后，向卫康公司发生《律师函》一份，函告确认收到重晶石子1775.98吨，因卫康公司交付不符合约定，解除双方签订的《加工定作合同》，要求卫康公司在收到函后三日内与柯建公司协商解决定作款返还及造成延误工期的损失赔偿问题。2015年8月17日，卫康公司向柯建公司发送《回函》一份，函复鉴于合同履行的实际情况，同意解除双方签订的《加工定作合同》，但因柯建公司违约对卫康公司造成的损失等事宜，由双方协商解决。2015年10月16日，柯建公司向原审法院起诉，要求：1、确认双方签订的《加工定作合同》已解除，卫康公司返还定作款823851元（第一批重晶石子所对应的价款）并支付利息（自2015年8月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至货款全部实际返还之日止）；2、卫康公司腾退场地，并赔偿占用衢州金厦非凡建材有限公司场地租赁费（自2015年8月18日起按照每天每吨0.4元计算，暂算至2015年9月18日的租赁费为14914元，直至计算至腾退为止）；3、赔偿损失311279元；4、诉讼费由卫康公司承担。庭审中，柯建公司表示接受第二批交付的重晶石子，请求返还的定作款823851元为已支付的1200000元减去553.16吨重晶石子所对应的价款后得出。而311279元经济损失系（5000吨-553.16吨）＊（750元／吨-680元／吨）计算得出的。原审诉讼中，卫康公司提起反诉，要求：1、确认《加工定作合同》已于2015年8月4日由柯建公司任意解除；2、柯建公司赔偿直接经济损失以及尚未履行合同部分可得利益损失合计761196.66元；3、柯建公司承担诉讼费用。

原审判决认为：依法成立的承揽合同应受法律保护。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。柯建公司主张，卫康公司未能按约交付合同标的物。卫康公司则提出，其所交付的标的物符合双方约定。柯建公司为此提交了《加工定作合同》、过磅单、银行汇款、《律师函》、《回函》等。卫康公司提交了《加工定作合同》等，并将柯建公司提供的过磅单作为反驳证据。该院认为，首先，双方在《加工定作合同》中的明确约定合同标的物为重晶石子。其次，结合当事人庭审陈述，以及卫康公司交付的国土资源部杭州检测中心《检测报告》，可以证实卫康公司所交付的第一批重晶石子并不符合约定及相关要求。最后，卫康公司抗辩双方之间存在特殊约定未能提供相应证据予以佐证。故对卫康公司该抗辩意见，不予采纳。法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。该院认为，案涉《加工定作合同》系经双方一致同意解除，不违反法律规定。且因卫康公司在柯建公司支付第一批款项后所交付的重晶石子并不符合规定，故双方关于合同履行顺序的意见，不影响案件处理。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，柯建公司主张返还不合格重晶石子所对应的定作款及利息损失，并拉回不合格重晶石子，合理部分，于法有据，予以支持。但柯建公司主张支付场地租赁费。该院认为，卫康公司应柯建公司要求将重晶石子运至指定第三方处。柯建公司函告解除合同时，并未提及场地租赁事项，亦无充分证据证明对方拒绝重作。且其所主张的损失是否实际发生，未能提供相应的证据予以证明，故对柯建公司该主张，难以支持。同理，柯建公司主张赔偿其因另行定作所产生的差价损失，亦缺乏相应依据，亦难以支持。卫康公司反诉主张柯建公司赔偿其因采购所花费的款项以及可得利益损失。该院认为，卫康公司未能按约交付标的物，且同意解除合同。故其该反诉主张缺乏依据，难以支持。2015年12月21日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、柯建公司与卫康公司签订的《加工定作合同》经双方协商一致于2015年8月17日予以解除。二、卫康公司于判决生效之日起十日内返还柯建公司823851元及利息损失（自2015年10月16日起以823851元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际返还之日止）。三、卫康公司于判决生效之日起十日内自行将1222.82吨重晶石子拉回，由此产生的费用由卫康公司自行负担。四、驳回柯建公司的其他诉讼请求。五、驳回卫康公司的反诉请求。本诉案件受理费15152元，减半收取7576元，由柯建公司负担1554元，由卫康公司负担6020元。反诉案件受理费减半收取5706元，由卫康公司负担。上述费用均定于判决生效后十日内缴纳。

上诉人柯建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决确认的利息起算时间错误，应从柯建公司2015年8月4日发函主张定作款返还之日起计算利息。2.柯建公司函告卫康公司时，已提及赔偿损失问题，且合同解除后的效力包括赔偿损失，不以当事人解除合同时提出为前提。双方均认可卫康公司已交付货物堆放在场地，只是质量不符合约定，延期堆放事实已经存在。原审判决未认定柯建公司损失，属认定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、第四项，改判利息损失从2015年8月18日起计算；卫康公司赔偿场地租赁费14914元（暂算至2015年9月18日，之后的租赁费以0.4元／天计算，直至重晶石全部清理***）及损失311279元。

上诉人卫康公司针对柯建公司的上诉，辩称：柯建公司不是场地出租方，其主张场地租赁费的主体不符。柯建公司主张的赔偿损失是合同解除后的损失，不是本案审理范围，其主张损失也不符合逻辑，其不可能舍近求远、舍低价求高价。故其不具有请求赔偿损失的权利。卫康公司请求驳回柯建公司上诉。

上诉人卫康公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决程序违法。柯建公司原审中未提出退回1222.82吨重晶石的诉讼请求，原审判决卫康公司自行拉回并承担费用，违反不告不理原则。2.原审判决认定事实错误。原审判决将硫酸钡含量作为检验重晶石质量的唯一标准，属认定事实错误。卫康公司交付的第一批重晶石符合双方签订合同前的口头约定，既降低成本又能符合防辐射的需要。卫康公司交付的该批重晶石亦符合加工定作合同约定的最终质量检验标准。交货后柯建公司也未提出质量异议，只是要求清洗，说明质量符合双方约定。3.原审认定“货到款清”与事实不符，柯建公司自认是“款到付清”。4.卫康公司已按约交付了第一批重晶石，但柯建公司未按约支付第二期备料款，故卫康公司行使先履行抗辩权，柯建公司是违约方，无资格以守约方身份提出解除合同，只能以定作人身份行使任意解约权，或与卫康公司协商解除合同。双方不存在协商解除合同的事实，作为守约方的卫康公司依法具有要求柯建公司赔偿损失的权利。故卫康公司可以请求柯建公司赔偿由此造成的直接损失和可得利益损失。卫康公司请求二审法院依法撤销原审判决第二、三、五项，改判驳回柯建公司要求卫康公司返还823851元并支付利息的诉讼请求；支持卫康公司的反诉请求。

上诉人柯建公司针对卫康公司的上诉，辩称：原审判决程序合法，柯建公司在原审中就提出要求卫康公司腾退场地，该请求与退回重晶石的请求一致。双方订立的合同明确约定重晶石的硫酸钡含量不低于85%，卫康公司诉称双方口头约定可以低于该含量，不事实。至于柯建公司未及时提出异议，是因为硫酸钡含量肉眼看不出，应由卫康公司提供检验报告，而泥沙含量高很明显，故要求其清洗。至于“货到款清”的认定，原审法院是对双方合同约定内容的引用，与双方合同第十三条的约定相符。柯建公司请求二审法院驳回卫康公司上诉。

上诉人卫康公司二审中提交了报告日期为2015年8月3日的混凝土配合比试验报告二份，用以证明双方当事人订立加工定作合同时，柯建公司已提取卫康公司的部分库存重晶石做配合比试验，其容重（表观密度）超过2800，达到标准才签订合同。柯建公司质证认为，该试验报告不是新的证据，双方当事人订立的合同约定重晶石的表观额度要达到3900以上，故该报告也不能证明卫康公司的主张。本院认为，首先，上诉人卫康公司二审中提交前述试验报告，未有正当事由，属逾期举证。其次，该试验报告也不能证明其交付的第一批重晶石符合合同约定的质量标准。故对卫康公司二审中提交的证据材料不予采纳。上诉人柯建公司二审中未提出新的证据材料。

本院二审对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是在履行案涉合同过程中，违约方的认定以及案涉合同解除是法定解除还是合意解除或是定作人任意解除。首先，双方当事人订立的加工定作合同明确约定，承揽方也即卫康公司以GB（／T）50557-2010三级级骨料标准提供重晶石，直线加速机房防护要求应符合国家标准；合同签订后，定作方也即柯建公司七日内支付2000吨备料款120万元，第一次发货后，七日内柯建公司再支付2000吨备料款120万元；卫康公司于2015年3月1日开始供货。现查明，根据GB／T50557-2010重晶石防辐射混凝土应用技术规范的要求，***三级骨料的硫酸钡含量应≥85%。而卫康公司向柯建公司交付的第一批1222.82吨重晶石，经检测，硫酸钡含量不足20%；柯建公司按合同约定于2015年2月10日向卫康公司支付了第一期备料款120万元，但卫康公司既未按合同约定于2015年3月1日起供货，也未按合同约定足额交付第一批2000吨重晶石。卫康公司虽辩称双方在签订书面合同前曾就第一批重晶石的质量另行达成口头协议，但其未提供相应证据佐证，难以采信。故原审判决认定卫康公司违约，证据确实充分，卫康公司要求柯建公司承担违约责任，赔偿损失，没有依据。其次，虽然卫康公司交付的部分重晶石质量不符合约定及存在逾期交付重晶石的违约行为，但该违约行为显然不属根本违约，柯建公司不因此享有法定合同解除权，故柯建公司向卫康公司发函要求解除合同，不属根据合同法第九十四条规定发出的解除合同通知，从其函件内容及卫康公司存在违约行为的事实看，该行为也不属柯建公司行使定作人的任意解除权，可视为解除合同的要约。原审判决根据查明的事实及双方当事人来往函件所表达的意思，认定本案合同解除属双方合意解除，事实清楚，依据充分。其三，原审判决就“货到款清”的事实认定，与双方合同约定相符，卫康公司就此提出的上诉主张不能成立。其四，柯建公司提出的场地租赁费及赔偿损失问题，因柯建公司既未提出充分证据，也与案涉合同本可以通过由卫康公司承担重作、继续履行等违约责任方式避免损失扩大，而柯建公司提出解除合同且未对损失负担问题达成合意，现柯建公司要求卫康公司承担重晶石差价损失，有失诚信，对卫康公司有失公平，难以支持。其五，利息起算时间问题，因柯建公司上诉请求与事实理由相互矛盾，其发给卫康公司的解除合同函件也未提出利息主张，更未形成合意，故原审法院以其向法院起诉之日起计算利息损失，并无不当。最后，因柯建公司已提出腾退场地的诉请，而由卫康公司拉回已交付的不符合质量要求的重晶石系腾退场地的应有之义，故原审判决卫康公司自行将1222.82吨重晶石拉回，不属超诉讼请求范围判决。

综上，二上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23939元，由上诉人浙江柯建集团有限公司负担6193元，上诉人杭州卫康辐射防护工程有限公司负担17746元。

本判决为终审判决。

审判长舒红胜

代理审判员***

代理审判员杨丽

二〇一六年四月十三日

书记员**