***、***房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终196号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年1月2日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：彭增念，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1955年4月19日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：陈琦，枣庄峄城守信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：滕州市园林建筑工程公司，住所地山东省滕州市善国南路50号。

法定代表人：栗国，总经理。

委托诉讼代理人：渠开贺，山东祺博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市峄城区住房和城乡建设局，住所地山东省枣庄市峄城区区委对过。

法定代表人：张伟昌，局长。

委托诉讼代理人：刘兴，山东榴园律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人滕州市园林建筑工程公司（以下简称滕州园林公司）、枣庄市峄城区住房和城乡建设局（以下简称峄城住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，导致判决错误。基于被上诉人滕州园林公司投标了被上诉人峄城住建局发包的工程，通过投标文件，上诉人有理由认为***为滕州园林公司的代理人。2012年9月29日上诉人与***签订协议书，虽然***不具备代理意向，该协议书构成了合同的成立要件；上诉人通过峄城住建局提供的2012年10月10日与滕州园林公司签订的施工合同复印件显示，上诉人确定了***为滕州园林公司委托代理人身份，该协议书生效。因此，一审以上诉人与***签订的协议书早于施工合同及委托书，认定***不具备代理权，也不构成表见代理，是书面表象上的认定错误。协议书的签订是对待建工程的施工意向，协议书的履行取决于峄城住建局与中标方滕州园林公司是否签订施工合同，当施工合同签订后，***事实上以滕州园林公司的名义组织了施工行为，峄城住建局予以认可，滕州园林公司在整个施工过程中没有对***的施工行为和委托代理人***的身份提出任何异议，且上诉人进行土建施工，是完成2012年10月10日峄城住建局与滕州园林公司签订合同的组成部分之一，因此，合同的履行也是***具备了代理权或构成表见代理的事实依据，上诉人有理由相信也有证据证实***具备代理权。2.滕州园林公司与峄城住建局签订的施工合同是本案的关键证据之一，该合同是否真实及是否履行直接影响本案的判决结果，上诉人并非合同相对人，不可能持有合同原件，对合同的真实性一审没有审查。峄城住建局作为行政机关，通过招投标的方式发包，并通过公对公结算等事实能够反映***为代理人身份，还是借用、挂靠资质施工等法律关系为本案应当调查的基本事实，而一审未予查清。3.滕州园林公司向峄城住建局提供的2013年3月16日及2017年6月15日授权委托书虽然诉讼过程中经鉴定印章为伪造，但当时上诉人不知情，从上诉人角度足能认为***就是滕州园林公司的代理人，本案涉及的伪造套取资金的刑事犯罪，根据法律规定，一审当查明存在虚假印章时应依职权依法转交公安机关立案侦查，以查明本案事实。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1.***不具有代理权，不构成表见代理，应依法驳回上诉人对滕州园林公司及峄城住建局的诉讼请求。2.上诉人***与***系合伙共同对峄城住建局的工程进行施工，其债权债务分得、领取应由***和***共同结算后，***再依法追偿欠款。

滕州园林公司辩称，我单位并未授权***与***签订任何合同，且***的行为对我单位不构成表见代理，应依法驳回***对我单位的上诉请求。一审中，我公司支出的鉴定费5500元应由败诉方承担。

峄城住建局辩称，涉案工程经过招投标程序由滕州园林公司中标，后期与滕州园林公司签订施工合同，在图纸测绘时由滕州园林公司的项目经理冯忠和其公司的委托代理人***到场参与，对款项的支付，住建局因委托代理人***携带有滕州园林公司印章的授权委托书进行领取，住建局基于中标公司的委托代理人的身份及盖有滕州园林公司印章的委托书认为，是中标公司的实际行为，进行的款项支取，住建局的手续合法，款项按时支付，在本案中不应承担责任。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。2012年9月上诉人与被上诉人***共同对峄城区承水河南段新增景观绿化工程进行承包施工，由被上诉人***对ABC区的土建工程进行施工。事后上诉人给被上诉人***出具了证明一份，内容为：今有滕州园林公司在峄城区承水南段新增景观工程西岸中标第一标段绿化工程ABC区一切土建工程是***投资施工的，建设局财务剩余43万元有***全权办理领取工程款，对这一事实被上诉人***给予认可。2017年7月19日，被上诉人***携带上诉人所出具的委托手续与案外人刘刚一起从峄城住建局领取了工程款10万元，同年8月30日又领取了工程款9万元，所领取的款项均被被上诉人***偿还了项下欠款。事后2018年3月21日被上诉人又以上诉人尚欠该笔工程款43万元为由诉至峄城区法院。2018年4月17日，一审法院开庭审理，审理期间上诉人对该事情的过程及存在的事宜进行陈述。被上诉人***已领取19万元，同时向一审法院陈述住建局尚欠19万元工程款未予支付的事实。对此一审法院在审理期间只认可了上诉人出具的证明作为定案依据，判决上诉人偿还欠款43万元，但对被上诉人陈述的被上诉人于2017年7月19日及同年8月30日所领取的两笔工程款19万元，及住建局尚欠19万元工程款未予支付的事实没有审查和认定。综上，请求支持***的上诉请求。

***辩称，一审认定的欠款金额并判决的结果欠款43万元，这一事实已经查明，***主张的19万元与本案无关联性，请求驳回***的上诉请求。

滕州园林公司述称，1.2011年6月29日我单位授权冯忠作为代理人与峄城住建局签订了施工合同，但该合同一直未履行，并在2012年6月11日终止，我单位没有与***签订相关合同，更未授权***作为代理人与***签订合同，因此***的行为对我单位不构成表见代理。2.一审中，***提交了招投标文件，我单位授权代理人为冯忠，并非***。3.2012年6月11日合同终止后，我单位并未参与涉案工程，具体合同的签订、施工、结算、工程款支取情况均与我单位无关。

峄城住建局述称，涉案工程我局虽向滕州园林公司发出过终止合同通知书，但后期经区政府研究再次重新开始该工程，故又与滕州园林公司进行联系，滕州园林公司派出委托代理人***与我局签订了建设施工合同，合同中有滕州园林公司的印章。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告支付原告工程款430000元；2.本案的诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实，2011年6月26日，被告滕州园林公司向被告峄城住建局出具投标文件一份，对被告峄城住建局出具的峄城区承水河南段新增景观绿化工程招标文件完全认可，经考察现场和研究该工程全部招标文件后，被告滕州园林公司第一标段的投标报价为4625922元，第二标段的投标报价为4735784元，承担本招标文件中招标范围内全部工程的施工、竣工和保修。法定代表人为周永启，项目经理为冯忠。2012年6月11日，被告峄城住建局向被告滕州园林公司出具《终止执行合同通知书》一份，载明：“你公司与我单位签订的《峄城区承水河南段新增景观绿化工程一标段》施工合同，6月2日经区政府开会研究决定，该工程予以停建并解除施工合同，由此给各中标公司带来的不便，敬请谅解”。2012年9月29日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：今有滕州园林公司在峄城区承水河南段新增景观工程西岸中标第一标段绿化工程ABC区甲方愿意把土建工程转给乙方以中标价为准，土建工程招标价为2403505元，包括土建工程、土地整理铺装、水电等所有土建有关工程，在2011年10月付给***90000元，因建设局土建工程变更，在2012年10月开始，以最终建设局实际工程量为准，乙方愿付给甲方8%的管理费，滕州园林公司的所需费用由甲方承担。甲方绿化与乙方的土建无关，建设局付工程款由甲方授权乙方自行到建设局办理，如有一方违约，赔偿对方经济损失。《协议书》后附有《第一标段工程量清单报价表》一份，被告***在末页签字“以实际验收工程为准”。2013年3月16日，被告滕州园林公司向被告峄城住建局出具《法定代表人授权委托书》一份，载明被告滕州园林公司委托项目经理***为全权代表，全权处理峄城区沿河西路南段三期绿化工程第一标段的一切事宜，委托代理人无转委托权。2017年6月15日，被告滕州园林公司向被告峄城住建局出具《授权委托书》一份，载明被告滕州园林公司取消***委托代理人职务，委托***为全权代表，全权处理峄城区住建局沿河公园三期绿化工程（承水河南段新增景观绿化工程），一切事宜及拨款可直接打入***个人账户，原委托人和现委托人签字。同日，被告***向原告***出具《证明》一份，其内容为：今有滕州园林公司在峄城区承水河南段新增景观工程西岸中标第一标段绿化工程ABC区一切土建工程是***投资施工的，建设局财务剩余430000元全有***全权办理领取工程款。

庭审中，被告***提供收到条6份及银行流水6张、转账凭证1张，用以证明2013年至今原告收到被告***涉案工程款437000元，原告认可款项431000元。

另，被告滕州园林公司就原告***提供的部分证据加盖的“周永启”私章及公司公章的真实性有异议，向该院申请司法鉴定。2018年10月10日，山东金剑司法鉴定中心出具《司法鉴定文书》一份，鉴定意见为：送检的法定代表人授权委托书（2013年3月16日）、授权委托书（2017年6月15日）中“滕州市园林建筑工程公司”印章印文与在枣庄市印章管理中心扫描提取“滕州市园林建筑工程公司”印章印文不是同一印章盖印形成；送检的法定代表人授权委托书（2013年3月16日）中“周永启”印章印文与中国工商银行滕州支行扫描提取2013年6月21日预留印鉴变更公函、2014年7月22日预留印鉴变更公函中2枚“周永启”印章印文不是同一枚印章盖印形成；送检的法定代表人授权委托书（2015）复印件、工程造价咨询报告书复印件、收据复印件不具备检验条件，故不予鉴定。

一审法院认为，原告***与被告***签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予保护。关于本案是否构成表见代理问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理的法律后果，是无权代理人的代理行为有效，被代理人应当对相对人承担责任。通常表见代理应如下构成要件：1、须存在着无权代理行为，也即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人的名义与相对人订立合同；2、行为人与相对人订立的合同，除欠缺代理权之外，其他方面须符合法律规定的生效条件；3、须相对人有理由相信行为人有代理权。所谓“相信”，是指相对人不仅消极地不知道行为人没有代理权，而且积极地信赖行为人具有代理权。所谓“有理由相信”，不是指相对人仅仅在主观上相信行为人有代理权，而是指相对人在客观上有充分的理由和充足的证据相信行为人有代理权。关于相对人“有理由”相信行为人有代理权的事实，应由相对人负举证责任。结合本案，2012年9月29日，原告***与被告***签订的《协议书》，被告***是以自己的名义，而不是以被告滕州园林公司的名义与原告***订立的合同。庭审中，原告提供施工合同复印件、绿化维护合同复印件各一份，该两份合同末页承包方处均加盖被告滕州园林公司公章、被告***在委托代理人处签名，但这两份合同签订的时间是2012年10月10日。被告滕州园林公司向被告峄城住建局出具《法定代表人授权委托书》时间为2013年3月16日。上述合同及授权委托书的形成时间均晚于《协议书》的签订时间，逻辑上存在问题。原告***作为相对人并未能提供其“有理由”相信行为人即被告***有代理权事实的相关证据。被告***庭审中亦辩称其将部分工程交给原告施工，被告滕州园林公司并不知情。因此，本案不构成表见代理。

综上，原告***请求被告***支付工程款430000元，事实清楚、证据充分，该院予以支持。原告***请求被告滕州园林公司、被告峄城住建局承担共同支付工程款，该主张缺乏事实及法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***应于本判决生效后十日内向原告***支付工程款430000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元减半收取3875元、保全费2770元，计款6645元由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人***提交了峄城住建局与滕州园林公司签订的《峄城区承水河南段新增景观绿化工程一标段施工合同》及《维护合同》一份，证明2012年9月29日滕州园林公司与峄城住建局就合同条款达成一致，10月10日签订的合同均有双方印章，***作为滕州园林公司的代理人在合同上签字，为该工程的委托代理人，2012年9月29日时***认为***具有代理行为，而2012年10月10日签订合同的行为足以证实***的代理行为。***质证认为，对合同的真实性没有异议，但是***自认其不是合同的相对人，证据来源不合法；一审中也未向法院提供，该证据不能作为定案依据。滕州园林公司质证认为，本案出现过伪造我单位印章的情况，对该合同的真实性不予认可；假设该合同真实，该合同证明驻工代表及项目经理系冯忠，***仅是签订该合同的委托代理人，我单位并未授权***将涉案工程转包，合同的落款时间晚于***与***签订的协议书，且协议书未加盖我公司公章，不存在让***相信***是我公司代理人的合理权利外观，对我单位不构成表见代理。峄城住建局质证认为，对合同真实性没有异议，我局不会与私人签订施工合同，签订合同的主体是滕州园林公司，涉案工程的中标公司也是滕州园林公司，我局仅与滕州园林公司存在建设工程施工合同关系，且款项均由滕州园林公司委托代理人进行了领取。图纸测绘阶段有滕州园林公司委托代理人***、项目经理冯忠在现场，我局有理由相信与滕州园林公司的合同关系。

***提交刘刚的收到条一张及加盖峄城住建局财务专用章的证明一份，证明2017年7月19日***带刘刚到峄城住建局领取了19万元工程款，住建局财务科科长进行了签字；案外人刘刚出具了收到条，能够证明***收到***工程款19万元，应从一审判决的43万元中扣减。***质证认为，对峄城住建局盖有印章的证明真实性由峄城住建局核实，刘刚打的收到条应由出条人出庭作证予以证实，对真实性不发表意见。对证据的内容不予认可，峄城住建局作为行政机关，对外支出的每笔工程款均应有授权才能支出，证明中证实***带着刘刚，由刘刚领取了该款项，不符合证据规则，上诉人***不予认可。付款应有相应的财务凭证印证，在没有***签订的前提下，该证明对本案不发生效力。滕州园林公司质证认为，对证据的真实性及证明目的没有异议。峄城住建局认为，对该局财务科出具的证明的真实性没有异议，对证明目的请法院审查。

本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。

本院认为，一、关于***的上诉问题。2012年9月29日，***与***签订的《协议书》首部及尾部甲方、乙方签字处均系***与***个人签名，并非***以滕州园林公司的名义与***订立。该协议不能体现***存在使***相信其享有代理权的权利外观或事实和理由。《峄城区承水河南段新增景观绿化工程一标段施工合同》及《维护合同》的签订时间为2012年10月10日，***在合同乙方滕州园林公司委托代理人处签名，***对该节事实无异议，但在此日期之前，也不能产生足以使***相信***享有代理权的权利外观。同时，本案中《峄城区承水河南段新增景观绿化工程一标段施工合同》及《维护合同》真伪与否，也并不影响对表见代理的判定。上诉人***的上诉理由并无有效证据予以支持，本院不予采信。

关于***的上诉问题。***主张***带刘刚到峄城住建局领取了19万元工程款应从一审判决的43万元中扣减，并提交刘刚的收到条一张及加盖峄城住建局财务专用章的证明一份。***对此不予认可，同时上述收到条和证明也不能证实支取该笔款项经过了***的同意。因此，上诉人***的上诉主张缺乏有效证据证明，本院不予采信。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉的二审案件受理费7750元，由上诉人***负担；***上诉的二审案件受理费7750元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　李政远

审判员　邵明伟

二〇一九年四月十九日

书记员　吴　凡