滕州市荆善园林建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁04民终2509号

上诉人（原审被告）：滕州市荆善园林建设工程有限公司，住所地山东省滕州市善国南路50号。

法定代表人：朱传远，董事长。

委托诉讼代理人：江庆尧，山东宁泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1950年8月14日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：渠继玉（系***之子），男，住山东省滕州市。

上诉人滕州市荆善园林建设工程有限公司（以下简称荆善园林公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荆善园林公司上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初2360号民事判决书，予以改判或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、关于事故责任比例认定问题。根据滕州市公安局交通警察大队第370481120190001078号事故认定书，***行经人行横道未按交通信号灯通行的违法行为违反《道路交通安全法》第62条规定，***应承担事故的主要责任。本案中，***闯红灯也是事故发生的主要原因，荆善园林公司只是雇佣***从事相关劳务工作，但是并没有让其去闯红灯，因此，闯红灯是***的个人行为。既然***闯红灯是交通事故发生的主要原因，也应当是本案中事故发生的主要原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2004年5月1日实施版)第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，即便荆善园林公司作为雇主承担相应责任后也是可以向实际侵权人杨知举进行追偿。但是本案中荆善园林公司承担责任的比例和事故认定书中杨知举承担责任的比例不一致，导致荆善园林公司实质上丧失部分追偿权。二、关于肇事方杨知举前期垫付四万元费用的扣除问题。肇事方杨知举作为实际侵权人应当承担最终侵权责任，荆善园林公司作为雇主承担责任的相关规定属于法律拟制条款，并且根据相关法律规定荆善园林公司承担责任后也有权向肇事方进行追偿。因此，肇事方前期垫付的费用应当在划分责任比例之后进行扣除，而不是在总费用中予以扣除。退一步说，按照一审法院判决结果及相关法律规定，荆善园林公司承担责任后理应向侵权人进行追偿，在荆善园林公司向肇事方杨知举追偿的过程中，如果不能按照一审法院判决结果全额进行追偿，那么法律规定的荆善园林公司享有的追偿权将无法实现。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上作出公正判决。

***辩称，一、关于本案中责任比例问题。虽然***在交通事故中承担主要责任，但是雇主责任不同于交通事故责任，本案不能以交通事故责任大小来认定***的责任。本案提供劳务者受害责任的法律关系也区别于普通侵权责任。只能说因***有过错适当减轻雇主责任，一审法院已认定***承担20%的责任，是恰当的。从***受伤以来，***至今生活不能完全自理，身体承受巨大痛苦，荆善园林公司未过问伤情、恢复情况等，想摆脱责任，不负责任。其不能完全追偿甚至不能追偿是其自身应该承担的用工责任和风险，不能因此改变责任比例。二、关于荆善园林公司能否实现追偿权问题，并不是本案需要解决的问题。肇事方在事故发生后，支付的相关费用不应划分责任比例后扣除。一审法院认定40000元扣除后为***的全部损失正确。法律拟制荆善园林公司承担相应责任，并不能确保荆善园林公司承担责任后全部追偿。荆善园林公司所存在的追偿权是否实现，实现多少也不是本案能解决的，因此，一审对此认定正确。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告李斌、滕州市荆善园林建设工程有限公司赔偿原告***各项损失共计219457.97元（医疗费121942.17元；误工费5480元，误工开始时间为2019年11月29日至出具鉴定结论前一日即2020年4月16日，共计137天，按日工资40元计算；护理费10440元，护理期限90日，护理人员渠继玉为城镇居民，按每天116元计算；住院伙食补助费660元，住院22天，按每天30元计算；残疾赔偿金为42329×10×12%=50794.8元；营养费30元／天×90天=2700元；交通费1000元；后续治疗费20000元；精神损害抚慰金4000元；鉴定费2400元；复印费41元）；2.请求诉讼费用由被告李斌、滕州市荆善园林建设工程有限公司负担。诉讼过程中，***自愿撤回对被告李斌的起诉，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2019年3月20日至11月29日，***受雇于滕州市荆善园林建设工程有限公司工作，日工资40元。2019年11月29日，***在滕州市对面工作时，与杨知举驾驶的电动三轮车发生交通事故受伤。滕州市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定因***的过错行为造成此次事故所起的作用，应承担事故的主要责任，因杨知举的过错行为造成此次事故所起的作用，应承担事故的次要责任。***于同日入滕州市中心人民医院住院治疗，于2019年12月21日出院。住院期间由其子渠继玉护理，渠继玉的户籍地为滕州市。经***委托，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司鉴［2020］法临鉴字439号鉴定意见书，评定***右下肢损伤、左下肢损伤，均构成十级伤残，后续治疗（内固定取出）费用需18000-22000元，伤后的护理期限建议为90日，营养期限建议为90日，***支出鉴定费2400元。

另查明，交通事故肇事方杨知举向***支付了40000元，对该费用，***认为系伤残补助费，不同意在赔偿金额中予以扣减。事故发生后，滕州市荆善园林建设工程有限公司向***支付误工费1200元，***同意在赔偿金额中予以扣减。

一审法院认为，***受雇于滕州市荆善园林建设工程有限公司工作，在工作过程中遭受人身损害，滕州市荆善园林建设工程有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于责任比例承担问题，滕州市荆善园林建设工程有限公司认为，***应对事故承担主要责任，一审法院认为，虽然交通事故认定书认定***对交通事故的发生承担主要责任，但是，雇主责任不同于交通事故责任，本案不能完全以引起交通事故发生的责任大小来认定***在从事雇佣活动中的过错程度及民事赔偿责任。同时，因本案的主体为个人和公司之间,不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间劳务关系中过错责任原则,应当适用雇佣关系中的无过错责任原则。另,根据修改前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的相关规定含义,在适用无过错责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本起事故中，***行经人行横道未按交通信号灯通行的行为对事故的发生负有主要责任,***确实存在一定的过错,一审法院酌定***对其损失自负20%的责任。

关于***请求的损失赔偿数额，被告对***主张的误工费4280元（扣减被告先行支付的1200元）、护理费10440元、住院伙食补助费660元、营养费2700元、复印费41元均无异议，一审法院予以确认。对被告有异议的部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院认定如下：1.医疗费。被告对***提供的医疗票据无异议，该项金额为121942.17元，但认为应将交通事故肇事方支付的40000元予以扣减，***认可该40000元为肇事方所支付，但不是医疗费用，而是伤残费用。一审法院认为，不论该费用性质如何，***在同一起事故中不能获得重复赔偿，故一审法院对被告的意见予以采纳，该40000元应在损失总额中予以扣减；2.残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费。被告认为鉴定意见系***单方委托作出，不能作为定案依据。一审法院认为，被告虽对鉴定意见存有异议，但未在一审法院指定的期间内申请重新鉴定，亦未提交相应的反驳证据，故一审法院对被告的质证意见不予采信。根据***提交的鉴定意见书及发票，一审法院认定残疾赔偿金52471.2元（43726元×10×12%），***主张50794.8元，未超出法律规定，一审法院予以确认，后续治疗费20000元、鉴定费2400元。3.交通费。***主张该项费用为1000元，被告认为过高。一审法院认为，***就此费用未提供相应证据证明，根据***的住院天数、护理人员往返次数、距就医地的实际距离，一审法院酌定该项费用为500元。4.精神损害抚慰金。***主张该项费用为4000元，被告认为过高。结合双方过错、***伤情及损害后果，一审法院酌定该项费用为2000元。综上，***的损失确定为:医疗费121942.17元、误工费4280元、护理费10440元、交通费500元、住院伙食补助费660元、营养费2700元、残疾赔偿金50794.8元、后续治疗费20000元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金2000元、复印费41元，共计215757.97元，扣除交通事故肇事方支付的40000元，总计175757.97元，被告承担其中的80%为140606.38元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典实施前,故应适用当时的法律、司法解释的规定。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告滕州市荆善园林建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、复印费等各项损失共计140606.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4592元，减半收取计2296元，由原告***负担740元，由被告滕州市荆善园林建设工程有限公司负担1556元。

二审中，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷,通过一审查明的事实可以看出，***受雇于荆善园林公司，***在从事雇佣活动中受伤,荆善园林公司应对***在从事雇佣活动过程中受伤的损害结果承担赔偿责任。交通事故认定书认定***对于案涉交通事故的发生承担主要责任，故***在从事雇佣活动中自身未尽到谨慎注意义务,具有一定过错,一审酌定双方过错划定责任承担比例，并无不当。雇主责任不同于交通事故责任，荆善园林公司抗辩主张以交通事故发生的责任大小来认定***在从事雇佣活动中的过错程度及民事赔偿责任的依据不足，一审法院对其该项抗辩未予采纳，亦无不当。此外，本案系提供劳务者受害责任纠纷，对于是否由第三人构成侵权等事实及责任问题不作处理,荆善园林公司如认为涉案损害结果系因第三人因素引起,其在承担雇主赔偿责任后可依法另行主张。

综上所述，上诉人滕州市荆善园林建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4592元，由上诉人滕州市荆善园林建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　慧

审 判 员　　单　伟

审 判 员　　李　帅

二〇二一年九月十五日

法官助理　　刘艳飞

书 记 员　　刘美汝