张五奎、济源市城投园林绿化有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终505号

上诉人(原审原告)：***，男，1954年7月22日出生，汉族，住济源市。

委托诉讼代理人：吴培培，河南凌峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺亚飞，河南凌峰律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：济源市城投园林绿化有限公司，住所地：济源市荆梁北街新蟒园东门口。

法定代表人：李峥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑祥峰，河南剑光律师事务所律师。

上诉人***与上诉人济源市城投园林绿化有限公司（以下简称城投园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2021）豫9001民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判城投园林公司赔偿***损失83517.65元，比一审判决增加8401.76元；2.本案一审、二审诉讼费用由城投园林公司承担。事实与理由：一审认定***在铲草时，因挪动木胶板掉入窨井受伤，存在疏忽大意的过失，可以减轻城投园林公司的责任，据此认定***承担10%的过错责任，属于认定事实错误，适用法律错误。***到城投园林公司承建的富士花园从事铲草、修剪等绿化工作，其在干活时发现地面上有一块木胶板影响除草，在挪动木胶板过程掉进木胶板下面的窨井里摔伤。盖在窨井上的木胶板与地面的草丛基本齐平，***在铲草时，根本发现不了木胶板下面的窨井，不存在疏忽大意的过失。疏忽大意的过失是指能够预见危害结果的发生，只是由于疏忽大意才没有预见，***根本不知道窨井的存在，如何预见危险。***挪走木胶板是为了更好的从事劳务工作，窨井没有加盖，周围没有设置明显标志和采取安全措施，其本身没有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***认为只要是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主均应当承担赔偿责任。一审法院认定***承担10%的过错责任没有事实依据和法律依据。

城投园林公司辩称：***的上诉理由不能成立，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定应当同案同判，一审法院对提供劳务者受害责任纠纷案件判决的受害人承担的责任为20%，本案中一审法院判决***承担10%责任明显不当，而且***受伤的原因是其擅自掀动木胶板所致，而木胶板覆盖范围为水泥地面，根本不影响***除草工作。***掀动木胶板的行为与工作无关，因此其本身就具有主要责任。

城投园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判城投园林公司少支付42229.34元；2.一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决不公。第一，一审法院查明中有***“平常多在建筑工地干活”，但这只是***的陈述，没有证据证明，且其已经年满60周岁，不应再支持误工费。第二，***系农村户口，并不符合按城镇户口计算残疾赔偿金的法定条件，因此一审法院按照城镇户口计算***的残疾赔偿金没有法律依据。第三，***的受伤系其擅自搬动窨井盖引起，其对受伤的过程存在明显过错，一审法院认定***承担10%的责任明显过轻。

***辩称：一、***虽已经过了法定退休年龄，但并不意味着客观上丧失了劳动能力，结合***在城投园林公司干活的事实，以及***提供的误工收入证明等证据可以证明***是存在误工收入的。二、***长期生活在城市，因***在城投园林公司干活之前经常在建筑队上工作，所以***的具体工作地点是不固定的，但其生活消费等均是在城市，所以一审认定***的残疾赔偿金计算标准是正确的。三、关于***在从事雇佣活动中是否存在过错，以及过错责任的比例，答辩意见同上诉意见。

***向一审法院起诉请求：城投园林公司赔偿***医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金等损失共计102426.37元，本案诉讼费由城投园林公司承担。

一审法院认定事实：***经人介绍到城投园林公司承建的富士花园干修整草地的活，约定劳务费按天计，每天60元。2019年4月24日，***在富士花园小区用城投园林公司提供的工具铲草时，因有胶木板盖住周围的草坪，***在挪走胶木板时胶木板下面的窨井没有盖子，导致***掉进窨井腿部受伤。***受伤后被城投园林公司的工作人员送到济源市人民医院诊治，经诊断，***左侧胫骨踝间棘骨折，并关节腔积液，左侧股骨内侧踝撕脱性骨折等，***未住院，回家养伤。后分别于2019年6月9日、2019年9月8日到济源第二人民医院检查。上述期间检查费和治疗费系城投园林公司支付。2019年11月23日，***因左膝关节功能活动受限，到济源济民医院住院治疗，2019年11月27日出院，住院4天，支付医疗费共1520.5元。***养伤期间，城投园林公司另支付***费用4100元其中包含600元劳务工资。

依***申请，该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对***的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定评估，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定意见为：***被评定为十级伤残，护理期以100-120天为宜，营养期以80-90天为宜，误工期以160-180天为宜。***支出鉴定费1300元，检查费140元。

***平常多在建筑工地干活，自2016年和其孩子共同居住在市区。***称其在建筑工地干小工，去富士花园干活是因当时建筑队暂时没有活，其回村里，经同村王娥介绍其到富士花园干活。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案***为城投园林公司修整草坪，由城投园林公司为其提供劳动工具，按天计酬，***、城投园林公司之间形成雇佣关系，现***在干活过程中受伤，要求城投园林公司承担赔偿责任，符合法律规定。城投园林公司辩称，***存在重大过失，应当承担相应的责任。***作为完全民事行为能力人，经常在建筑工地干活，应当具备一定的安全作业意识，本案中，***在铲草时应尽到谨慎注意义务，避免损害发生，其在挪动木胶板时掉入窨井受伤，***自己具有疏忽大意的过失，可以减轻城投园林公司的责任。根据***受伤情况及***的过错程度，该院酌定***的损失由城投园林公司承担90％的赔偿责任，其余10％的责任由***自行负担。***的损失为：1、医疗费1520.5元；2、营养费，按每天20元计算85天，为1700元；3、护理费，***主张按河南省居民服务业年平均工资46858元的标准计算，符合法律规定，按110天计算，为14121.59元；4、误工费，***虽过法定退休年龄，但根据***的工作情况，***并未丧失劳动能力，且***长期居住在城市，主要收入来源于建筑零工以及提供劳务，故按2020年河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元标准计算170天，为16185.09元；5、残疾赔偿金，***为十级伤残，按2020年河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元标准计算14年，***主张48650.47元，予以支持；6、交通费，***主张1500元，结合***经常居住地、诊治次数以及鉴定等情况，该院酌定400元；7、鉴定费及检查费1440元；以上损失合计84017.65元，由城投园林公司承担90％的赔偿责任为75615.89元。***主张精神损害抚慰金5000元，综合***伤残等级、过错程度以及本地平均生活水平等因素考量，该院酌定3000元，以上损失共计78615.89元，城投园林公司称其已支付***费用4400元，***认可3500元，城投园林公司就支付***的费用未提供证据证明，故以***认可为准，扣除3500元，城投园林公司应赔偿***损失为75115.89元。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：城投园林公司于该判决生效之日起十日内赔偿***损失75115.89元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1174元，由***负担313元，城投园林公司负担861元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。相关法律规定并未对主张误工费的年龄作出限制。本案中，***虽过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，结合本案其仍实际从事劳务的情况，存在误工及收入减少的事实。一审法院支持误工费符合法律规定。二、关于残疾赔偿金。***虽然为农村户口，其提供了村民委员会、社区居委会、物业出具的证明等，一审法院综合本案实际情况按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。三、关于责任划分比例。***作为经常在建筑工地干活的工人，对其工作环境和情况应当审慎注意，避免损害发生。一审根据双方过错程度，确定***承担10%的责任亦无不当。

综上所述，***、济源城投园林绿化有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费906元，由***负担50元，济源市城投园林绿化有限公司负担856元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙东杰

审判员　　聂文峰

审判员　　石　林

二〇二一年七月二十日

书记员　　郑艺璇