宁波市建功建设有限公司、宁波铠甲金属装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终1916号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市建功建设有限公司。住所地：宁波市海曙区横街镇桃源村。

法定代表人：王园园，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蔡普，浙江三港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波铠甲金属装饰工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区中河街道兴宋路宋诏桥工业区66号。

法定代表人：林亚萍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱腾飞，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。

上诉人宁波市建功建设有限公司（以下简称建功公司）因与被上诉人宁波铠甲金属装饰工程有限公司（以下简称铠甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初12159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建功公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回铠甲公司的一审诉请，支持建功公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院对于违约事实及违约责任认定错误。（一）一审法院对《在建工业厂房补充协议》订立后至复工期间的停工原因的认定与归责不当。1．铠甲公司于2017年9月11日受让涉案工程后，其作为工程项目业主是领取及变更土地使用权证、施工许可证的主体，负有及时变更土地使用权、施工许可证及确保项目及时复工的责任义务，同时，铠甲公司与原来的业主宁波好利成智能科技有限公司（以下简称好利成公司）的《工业厂房转让协议》中约定双方在订立协议之日起一个月内办理好相关证件等过户手续。如果是存在合理预见的，那么也应当是一个月。涉案工程实际停工长达一年，完全超出了建功公司的合理预期。2．在铠甲公司受让涉案工程时，中间结构验收的时间点及条件尚未达到，依流程应当是铠甲公司及时变更施工许可证后，由建功公司继续施工至条件成就后进行中间结构验收。本案中，铠甲公司将该验收提前至施工许可证变更之前，双方并未对此进行协商，由此，一审法院认定应有合理预见，与事实不符。3．涉案《建设工程施工合同在建工业厂房补充协议》（以下简称《2018施工合同》）第26条约定的目的在于确定工程款在开工前不预付，有关款项支付依据《和解协议》执行，而非针对领取施工许可证作出的约定。并且，领取施工许可证是业主方的法定义务，无需约定时间。另外，该合同仅是备案使用的。实际履行的是2017年9月21日《在建工业厂房补充协议》以及原业主好利成公司与建功公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《2015施工合同》）。4．涉案工程的土地使用权证的过户是变更施工许可证的基础。事实上，铠甲公司在受让之后，于2018年3月21日才办理出土地使用权的变更登记手续，期间长达六个月，超出了合理的预见。铠甲公司应当承担停工责任。（二）一审法院对于逾期竣工、未及时提交竣工验收所需资料等问题的认定错误。1．在2017年9月21日订立《在建工业厂房补充协议》之后，铠甲公司存在未及时办理土地使用权证、多次进行施工变更等违约行为，致使双方发生争议，于2019年1月25日订立了《年产5万米金属栏杆和建筑构建项目调解协议》（以下简称《调解协议》），但铠甲公司仍未依约完全履行，并于2019年8月未经协商单方面解除了合同关系。2．建功公司不存在未及时提交竣工验收资料的行为。（1）铠甲公司违法解除合同，且涉案工程至今未能完工，双方当事人签订的合同、协议均无法继续履行，铠甲公司要求建功公司提供施工资料已经无合同依据。（2）铠甲公司存在单方解除合同、自行私自违法施工等违约行为，不能依正常的合同履行流程来交付资料，而应该先结算后付款再交付资料。在铠甲公司拒绝结算工程款、拒绝承担工程拖延所产生的损失的情况下，建功公司在收到全部款项之前，铠甲公司要求提供实际施工资料的条件尚未成就，其无权提出相应的主张。3．一审法院判令建功公司承担违约责任及损失的依据不足，即使铠甲公司存在损失，也应当自行担责。（1）铠甲公司自身在先违约，在《调解协议》订立后，仍未及时支付工程进度款，故工期顺延于法有据。（2）铠甲公司擅自将原本在建功公司承包范围内的工程量自行违法施工，致使建功公司无法正常施工，且被相关部门查处责令停工至今，尚未达到竣工验收条件，无法使用是铠甲公司自身原因造成的。（3）铠甲公司单方解除合同、拒不结算，也未明确建功公司应向其提交哪些具体的竣工资料，建功公司提供资料的条件并不具备，也无义务向其提交。（4）即使建功公司向铠甲公司提交了施工部分的资料，由于铠甲公司自身违法施工，仅凭建功公司提交的施工范围内的资料也无法使涉案工程竣工并验收；二、一审判决以“停工并非铠甲公司违约所致”及相关合同协议未变更工程款的计价依据为由确认德威工程咨询管理有限公司（以下简称德威公司）的《工程造价鉴定意见书》为结算依据，明显有违事实。（一）涉案工程停工是铠甲公司造成的。（二）涉案工程至今未竣工，且处于被有关部门责令停工状态，同时，铠甲公司于2019年8月份已经单方面解除了双方当事人之间的合同关系，二者之间未能就工程款进行结算。建功公司作为施工方依法享有对自身施工的工程价款的主张权利，但是由于铠甲公司的违约行为破坏了双方当事人的合同基础，原来约定的工程款结算及支付方式等不能完全适用于双方当事人对涉案工程遗留问题的解决，故建功公司主张以2018年定额来作为涉案工程计价标准。1．实际履行的应当是2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》以及原业主好利成公司与建功公司订立的《2015施工合同》。后者约定涉案工程系固定总价合同，以包工包料方式确定合同价为一次性终定价，在新增项目时总造价作相应的调整。结合《在建工业厂房补充协议》第二条第1款的约定可知，对于涉案工程量，双方约定只能在原工程量清单上增加，而不能减项取消。2．固定总价合同一经签订，若合同约定的施工内容和条件不发生变化，则相关风险由承包人承担。涉案1030万元的计价基础是在原工程款清单的基础上确定的，但是铠甲公司明知双方约定的合同是固定总价合同，且双方明确变更只能增项的情况下，自行取消大量增项，原合同约定的计价基础已经发生变化，理应对价款进行调整。3．由于铠甲公司未在补充协议签订之后及时办理土地使用权证，导致建设工程施工许可证一直无法及时取得，直至2018年8月21日方才领取，工期延误一年，客观上人、材、机价格大幅上涨，此时价款应做调整，同时应以施工时的定额进行计算。4．由于铠甲公司违约，造成建功公司的合同风险增大，在客观上如再依原合同计价标准进行计价，必然导致建功公司遭受重大的损失。根据建功公司对该部分工程量以2018年定额进行决算，铠甲公司应当支付的工程款为4392071.94元，扣除已经支付的2200000元，尚欠付2192071.94元。另外，铠甲公司还应当按约支付配合费180203.24元（以铠甲公司施工部分的10％计算）。而且，在建功公司与好利成公司结算后，好利成公司尚欠付35万元，铠甲公司理应承担该部分款项的付款义务。（三）涉案《工程造价鉴定意见书》不能作为工程款的计价依据。该意见书未考虑原合同是固定总价合同，工程无需审计，铠甲公司擅自取消大量工程、自行违法施工，工程延误一年多、材料等价格大幅上涨等因素。综上所述，请求依法支持建功公司的上诉请求。

铠甲公司辩称，建功公司的上诉理由、请求均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、关于开工日期，《在建工业厂房补充协议》以及《2018施工合同》明确约定了开工条件，建功公司以开工延迟为由认为铠甲公司逾期构成违约无法律和事实依据；二、建功公司延迟完工的违约事实清楚，2019年1月25日的《调解协议》明确约定了2019年4月30日为完工时间，但是建功公司在2019年8月1日仍未完工，且在铠甲公司发出解除合同通知后，仍未清空现场和移交资料，应当根据《调解协议》的约定承担违约责任。至于建功公司提到的2019年8月15日鄞州建安停工告知书，发出的时间已经在建功公司应当完工日期即2019年4月30日之后，并且也在铠甲公司发出解除通知之后，建功公司以该理由主张其无法正常施工显然不符合事实；三、根据铠甲公司的付款情况，已经超过了建功公司完成的工程量的70％，根本不存在延期付款，原业主未付余款35万元与铠甲公司无关。建功公司以该理由认为其延期交付资料没有构成违约显然不符合事实。综上，铠甲公司不存在违约，建功公司存在违约事实清楚，其上诉请求应予驳回。

铠甲公司向一审法院起诉请求：一、确认铠甲公司、建功公司于2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》以及2018年7月16日签订的《2018施工合同》于2019年8月1日解除；二、建功公司立即提供其施工部分工程验收所需的完整资料，并支付铠甲公司违约金110000元（按每天1000元从2019年5月8日计算至2019年8月26日），赔偿铠甲公司无法使用房屋的损失400000元（按每月租金100000元从2019年8月27日暂计算至2019年12月26日，之后继续计算至建功公司提供材料之日止）。

建功公司反诉请求（变更后）：一、铠甲公司立即支付工程款2542071.94元（其中包括原业主好利成公司余款350000元，铠甲公司未结工程款2192071.94元）；二、铠甲公司赔偿经济损失561313元（包括施工员、门卫、电工2017年10月至2018年10月的工资合计299000元、吊篮租赁费28500元、2017年9月21日至2018年10月10日期间的钢管租赁费233813元）。

一审法院经审理认定事实：2015年3月25日，好利成公司（发包人）与建功公司（原名宁波市万鹏建设工程有限公司，承包人）签订《2015施工合同》一份，约定：建功公司承建好利成公司位于云龙镇顿岙村的“年产5000套无线智能通信模板项目”厂房施工建设，承包范围为施工图范围内的厂房打桩、土建工程、水电安装工程，不包括车间内电梯、车间内回填及余土外运另行计算（不包括室外消防、给排水、电及附属工程），开工日期以开工报告为准，竣工日期为2016年4月底前，工期总日历天数为360日历天；工程质量按国家验收规范一次性验收合格；合同金额为10300000元，采用包工包料的方式为一次性终定价（本价格不包括打桩价格），但如果甲方设计发生变更和在施工中新增了工程项目，总造价也应相应调整；开工前不预付款，五层框架结构结顶后付8000000元，竣工验收合格后支付至总价的95％；留下5％作为保修金，待竣工验收合格满二年后28天内一次性付清（无息）；等等。

2017年9月11日，好利成公司（转让方，合同甲方）与铠甲公司（受让方，合同乙方）签订《工业厂房转让协议》一份，甲方同意将上述土地及在建厂房工程转让给乙方，该项目于2015年11月16日取得《建设工程施工许可证》，目前厂房五层框架（含六层机房）已结顶，尚未完工，目前处于停工状态；因工程款纠纷，建功公司以好利成公司为被告诉至宁波市鄞州区人民法院［案号（2017）浙0212民初1856号，以下简称1856号案件］，好利成公司已支付建功公司工程款200000元及部分监理费、厂房设计费、散装水泥和墙体材料保证金等款项；双方协商确认转让价款为15980000元，其中土地转让款9000000元，已建厂房转让款6980000（均含甲方所有税、费，已建厂房转让款中包括5500000元前期主体工程款、1000000元桩基工程款、480000元塘渣款）；付款方式为协议签订当天乙方支付2000000元定金；本协议签订后三日，由施工单位向宁波市鄞州区人民法院申请撤回1856号案件；合同签订之日起一个月内由甲方与施工单位配合提供相关资料用于变更土地权证及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等在建工业厂房相关许可证及其他权证至乙方名下；乙方凭相应国土资源部门窗口出具的土地使用权过户变更申请受理通知单，在3个工作日内支付甲方1000000元，土地使用权过户登记到乙方名下后三日内支付甲方2500000元，本协议所涉在建工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证变更至乙方名下三日内支付甲方1500000元，过户后一个月内支付7000000元，在建厂房竣工验收合格后，支付1630000元，余款350000元作为本协议签订前已完厂房部分保修金，二年内若无质量问题，由乙方无息返还；后续工程乙方另行与原施工单位签订补充协议；等等。

2017年9月21日，铠甲公司（购买方，合同甲方）与建功公司（施工方，合同乙方）签订《在建工业厂房补充协议》一份，约定：甲方购买好利成公司名下土地及厂房，乙方在履行与好利成公司签订的《2015施工合同》过程中，因工程进度款支付发生纠纷，乙方已同原业主达成和解备忘录，并保证前期已施工部分全部工程款由乙方自行处理，与甲方无涉；甲乙双方协商后，认可《2015施工合同》约定的合同款10300000元，前期已施工部分主体工程按合同确定结清为5500000元的工程量，剩余4800000元的合同工程量继续由乙方施工（附属工程项目另行协商），仍以原承包合同及工程量清单、施工图等文件为依据，并补充如下：符合施工条件复工后，甲方根据实际需要将会同其它部门进行部分项目设计变更，乙方须根据甲方设计变更签证后施工，变更部分工程同等条件情况下优先由乙方原项目经理施工。如挂靠乙方委托专项施工班组施工，则甲方支付乙方原合同对应部分项目内容（以工程清单及原设计施工图为依据）按实结算的工程量的10％作为配合费。后续工程进度款以每月项目部实际施工合格工程量70％由甲方支付（乙方必须开具税务机关专用发票）；后续工程结算后，工程款5％作为保修金，若无质量异议，剩余部分款项二年到期后不计息结清；乙方必须保证安全生产、工程质量及工期，配合甲方竣工、验收，并办理不动产权证等；乙方如未能保质保量按期完成工程施工建设、通过竣工验收以及造成甲方不动产证办理延期的，甲方有权追偿经济损失，有权拒付工程款；施工组织方案、工期、原合同及工程量清单仍按原执行，变更项目乙方凭变更签证单，由甲方确认变更后再施工，复工日起5个月内全部竣工（含节假日）。

2017年9月21日，好利成公司（合同甲方）与建功公司（合同乙方）签订《和解协议》一份，约定：甲、乙双方就位于宁波市鄞州区云龙镇顿岙村的“好利成公司新建厂房”项目施工合同履行及工程进度款支付产生纠纷，诉至宁波市鄞州区人民法院，目前涉案在建厂房处于停工状态。甲方已与铠甲公司签订在建工程转让协议，将本协议所涉及土地及地面在建工程转让给铠甲公司，现双方达成协议如下：一、双方签订的《2015施工合同》合法有效，自本协议签订之日起该合同解除；乙方已完工程合计6980000元，含塘渣、桩基工程款1500000元，土建部分工程款5480000元；甲方一次性补偿乙方逾期付款、停工损失等索赔款合计880000元；……；二、上述款项支付方式为协议签订当天支付2000000元，乙方收到上述工程款后第二天向法院申请撤诉并申请解除财产保全措施；本协议所涉土地使用权过户登记至铠甲公司名下后四日内甲方支付1000000元；本协议所涉在建工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证变更到铠甲公司名下三十日内，甲方支付工程款2630000元和索赔款880000元，剩余工程款350000元在本协议所涉工程竣工验收后二年内由甲方无息支付给乙方；三、乙方承诺依照国家规定向铠甲公司移交在建工程施工资料；……。同年9月25日，建功公司向该院申请撤回对好利成公司的起诉。

2018年3月21日，铠甲公司与好利成公司办理了土地使用权变更登记手续，取得案涉工程所涉的土地使用权证。

2018年6月19日至同年6月29日，建功公司与前期工程混凝土供应商宁波龙峰混凝土有限公司之间的买卖合同纠纷在该院诉讼［（2018）浙0212民初7659号案件］，建功公司认可案件判决后混凝土供应商才向其提供了相关施工资料，用于中间结构工程的验收。

2018年7月6日，宁波市鄞州区建设工程质量管理服务站出具案涉工程主体结构质量监督检查记录一份，该记录所载建设单位为好利成公司，施工单位为建功公司。

2018年7月16日，铠甲公司（发包人）与建功公司（承包人）签订《2018施工合同》一份用于备案，该份合同协议书部分约定：工程名称为“宁波铠甲金属装饰工程有限公司新建厂房”，工程内容为新建厂房土建安装，工程建筑面积10891.40平方米，承包范围为施工图范围内的厂房打桩、土建工程、水电安装工程，不包括车间内电梯、车间内回填及余土外运另行计算（不包括室外消防、给排水、电及附属工程），开工日期为施工许可证领取后5个工作日内，竣工日期为2018年10月底前，合同工期总日历天数90日历天；工程质量标准按国家验收规范一次性验收合格，合同价款为10300000元，该造价根据预算每平方945.74元，共10891.40平方米，采用包工包料的方式一次性终定价（本价格不包括打桩价格），但如甲方设计变更和在施工中新增了工程项目，总造价也相应调整；等等。专用部分约定：本合同价款采用固定总价方式确定，施工图纸范围内施工组织措施费用一次性包干使用，在合同期内发生设计变更或工程变更引起的分部分项工程量清单项目或工程数量调整，合同价格可以调整：1．设计变更引起新的工程项目，其相应单价的确定方法为：合同中有类似工程项目单价的，可以参照合同中类似项目的单价计算确定（有二个以上类似项目且单价不同时，以较低的单价为准）；合同中没有类似工程项目单价的，由承包人根据实际完成的工程内容、相应的工程取费类别、“计价依据”并按中标浮动率计算，经发包人或其委托的咨询工程师审定后执行；计价依据《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2010版）》、《浙江省建筑工程节能预算定额（2010版省补充定额）》、《浙江省建设工程量清单计价实用手册》、甬发改投资（2019）188号、368号等。规费、税金按规定计取，按前附表规定类别不低于规定低限值取费，市区税金。材料价格参照《宁波市造价信息》2014年10期、《鄞州区综合版》2014年第10期及市场价，《浙江省造价信息》2014年10期；2．工程量调整的，变更的工程量应根据设计图纸及其变更联系单，按有关工程量计算规则计算确定，并经发包人或其委托的咨询单位工程师审定确认。开工前不付预付款，五层框架结顶后至中间结构验收办理施工许可证。原业主好利成公司与承包人建功公司按《和解协议》执行，其他按2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》约定作为本合同附件；本工程不需审计。若发包人未及时支付工程款，支付银行同期利息；等等。工程质量保修书约定，质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为施工结算价款的5％，在竣工验收合格二年后28天内一次性结清（无息）。

2018年7月20日、同年8月19日，铠甲公司、建功公司及好利成公司共同向宁波市鄞州区建筑工程质量监督站、宁波市鄞州区公共资源交易中心出具情况说明各一份，均载明：好利成公司新建厂房由建功公司承建，现主体工程已完工中间结构已验收。因业主原因该工程转让给铠甲公司，后续工程由铠甲公司继续例行合同，请求变更建设单位为铠甲公司。

2018年7月25日，铠甲公司授权邵建香办理建筑工程施工许可证申报事宜。同年8月21日，铠甲公司领取了涉案工程的建筑工程施工许可证，工程名称为“年产5万米金属栏杆和建筑构件项目”，备注：因建设单位撤换变更，原施工许可证已完成5550000元的工程量，已收回。建功公司方姚小龙共同参与施工许可证的申领，并确认颁证后即已实际取得。

2018年10月10日，建功公司在《工程开工报审表》及《开工报告》中签字盖章；同一日，建功公司项目经理姚小龙签署领用登记表一份，确认因建设方要求，原施工图作废，按变更后施工图及联系单施工，领取本工程变更后工程技术联系单1份及施工图1份；同年10月18日，铠甲公司通过微信向建功公司发送告知函一份，催促建功公司必须在五日内开工并在开工前三日内提供开工报告、施工进度计划及保证脚手架井字架等自查合格保证书；开工后，质量必须按国家施工验收规范和质量评定标准进行施工，严格按施工进度计划工期节点施工直至竣工验收，如未达到上述要求，则《2018施工合同》及一切相关协议全部解除终止，并赔偿由此造成的一切损失；10月22日，铠甲公司在建功公司提交的《工程开工报审表》及《开工报告》中盖章签字，并在《工程开工报审表》中注明当日为实际收到开工报审表时间，自该日起算施工。根据2018年10月12日的工程技术联系单显示，铠甲公司对施工内容进行了变更，取消或增加了部分项目；同年12月5日，铠甲公司再次变更部分施工要求。

2019年1月25日，因发生争议，经鄞州区司法局云龙司法所调解，铠甲公司（甲方）、建功公司（乙方）、姚小龙（丙方）达成《调解协议》，约定：1．乙方、丙方承诺工程于2019年4月30日竣工，竣工后乙方、丙方将工程验收相关的所有资料提供给甲方，乙方在2019年4月30日后提供工程结算清单，甲方在收到结算清单后十五日内核定确认并签字盖章。工程结束后，工程款5％作为质保金，二年到期后不计息次月结清（乙方将所有验收资料交由质监及建设部门备案）；2．甲方承诺，在收到乙方、丙方提供的工程验收相关的所有资料（乙方并配合甲方单体验收通过）后一个月内，根据合同把余下的工程款支付给乙方；3．工程款根据合同和补充协议，每月结算并支付；4．下列货物及材料由建设方提供：厂房内所有铝合金门窗工程、屋面挤塑保温板共计2000平方、设备平台包括楼梯不锈钢栏杆、所有地面楼面屋面及外墙内墙不锈钢变形缝、乙级防火门及钢板大门、轻钢雨棚及一层门窗洞口钢结构梁、屋顶不锈钢成套水箱2套；5．取消项目详见最新施工蓝图工程技术联系单内有关说明，工程量及单价按原预算扣除；6．乙方承诺在丙方不能按时完成时，积极介入，并保证工程在2019年4月30日准时竣工，竣工后7天清场，用于业主后续附属工程施工准备，否则承担逾期一天支付1000元／天的违约费用。若甲方未在一个月内支付合同余下的工程款，甲方则承担每逾期一天支付乙方1000元／天的违约费用（若因乙方质量等原因未能通过竣工验收，以最后通过验收日起计算一个月）；7．乙方承诺在甲方按规定支付工程款的情况下，及时足额支付该工程的民工工资；等。

《调解协议》签订后至2019年4月30日，建功公司及姚小龙未按约完成全部项目施工。2019年6月6日、同年7月11日，铠甲公司发函给建功公司，告知外墙涂料底漆、中漆及面漆由铠甲公司直接做，建功公司的脚手架应配合铠甲公司根据实际情况及铠甲公司要求进行拆除，目前先拆除脚手片，其他等通知；拆除钢管脚手架后，外墙采用吊篮施工操作，业主承诺在外墙吊篮施工期间安全由业主及涂料班组负责。

2019年8月1日，铠甲公司通过微信向建功公司发送《告知函》，告知建功公司因未能履约，按《调解协议》已延期三个月，造成铠甲公司巨额经济损失，决定与建功公司终止施工合同及协议，并要求建功公司在三天内清场，七天内向铠甲公司提供完整的工程验收资料，在一个月内配合单体验收通过，并上报工程量核算工程款。建功公司回复同意。2019年8月12日，铠甲公司向建功公司出具《承诺函》，表示“年产5万米金属栏杆和建筑构件项目”与建功公司的建设工程施工合同及补充协议已终止，为此铠甲公司承诺由铠甲公司施工项目及后续部分施工项目的质量及安全生产、用电安全等因铠甲公司造成的一切责任均由铠甲公司承担，与建功公司无涉。2019年8月15日，宁波市鄞州区建设工程安全管理站向铠甲公司、建功公司下发停工告知书，以发现高空作业吊篮未检测，未联合验收，无安装方案，存在严重的安全隐患为由，责令工地停止施工，吊篮拆除，进行全面自查整改，经复查合格后方可恢复施工。2019年8月23日，建功公司项目经理姚小龙在铠甲公司催促后表示“明天后天二天搬”，但要求铠甲公司支付20000元，结账时可以扣除。铠甲公司在当日通过法定代表人林亚萍账户支付给姚小龙20000元。后建功公司在2019年8月26日清场。2019年9月18日，建功公司向铠甲公司出具《关于宁波铠甲金属装饰工程有限公司工程款直接支付的函》，表示鉴于铠甲公司2019年8月12日单方面终止了所有合同及相关协议，为此该项目所发生的一切工程费用及民工工资均由铠甲公司直接支付，与建功公司无涉。之后，建功公司一直未向铠甲公司交付其施工的工程验收所需的相关资料，直至2022年2月21日第二次开庭当天才移交资料原件，铠甲公司对移交的相关材料予以确认。涉案厂房至今未办理竣工验收手续，未办理相应的权证。

另查明，《2018施工合同》签订后，铠甲公司累计向建功公司支付工程款合计2275212.48元，分别为：1.2018年11月6日、11月29日、12月24日、2019年1月25日、1月28日、4月23日、5月5日、5月31日、6月20日，根据建功公司开具的发票及工程款支付申请表，分别向建功公司支付150000元、130000元、150000元、110000元、900000元、300000元、160000元、200000元、100000元，合计2200000元；2.2019年8月23日支付建功公司项目经理姚小龙20000元；3．铠甲公司为建功公司对外垫付货款55212.48元。

2020年2月20日，该院受理铠甲公司与建功公司建设工程施工合同纠纷一案［即（2020）浙0212民初959号案件］，审理期间，建功公司申请对涉案工程的工程量及造价进行司法鉴定。2020年6月29日，承办人员组织双方当事人进行了现场勘验，确认双方约定的施工范围内未施工的项目，包括铠甲公司取消的项目和建功公司未完成的项目。据此，该院依法委托德威公司对案涉工程量及工程造价进行了司法审计，德威公司于2020年10月27日出具编号为德威鉴（2020）00007号《工程造价鉴定意见书》，确认案涉工程合同包干价为10300000元，土建未施工造价为2071534元，安装未施工造价为460755元，联系单构造柱增加造价为59006元，砂浆换算差价为197493元，围墙增加造价为77000元，配电房造价16000元，配合费81710元，合计8168237元。铠甲公司、建功公司各预付鉴定费48213元。2020年12月26日，该院经审理后依法作出判决：一、确认铠甲公司与建功公司于2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》以及2018年7月16日签订的《2018施工合同》于2019年8月1日解除；二、建功公司在判决生效后五日向铠甲公司提供涉案工程验收所需资料，资料以建功公司实际施工完成的项目为限；三、建功公司在判决生效后一个月内支付铠甲公司违约金110000元、赔偿铠甲公司经济损失480000元，并从2020年12月27日起继续按每月30000元标准赔偿铠甲公司经济损失至建功公司提供上述第二项规定的工程验收所需资料为止；四、铠甲公司在建功公司履行完上述第二项交付资料义务后一个月内支付建功公司工程价款211137.02元；五、铠甲公司在判决生效后一个月内支付建功公司设备租赁费损失30000元；六、建功公司在判决生效后一个月内支付铠甲公司鉴定费28927.80元；七、驳回铠甲公司的其他诉讼请求；八、驳回建功公司的其他反诉请求。后建功公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月3日以一审法院对本案部分事实未予查清致使判决失当为由，裁定撤销该院（2020）浙0212民初959号民事判决书，发回该院重审。

一审法院认为，铠甲公司、建功公司签订的《在建工业厂房补充协议》、《2018施工合同》以及铠甲公司、建功公司、姚小龙三方在云龙司法所达成的《调解协议》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履约。现双方对《在建工业厂房补充协议》、《2018施工合同》于2019年8月1日解除均无异议，该院对此予以确认；建功公司于第二次开庭当天即2022年2月23日向铠甲公司提交了工程验收所需的完整资料原件，铠甲公司收讫后并未提出异议，应视为材料交接完毕，对铠甲公司的该部分诉请不再另做裁判。结合铠甲公司、建功公司本、反诉意见，本案的争议焦点为：一、上述合同履行过程中，是否存在违约行为？该项争议焦点下，要解决如下问题：一是《在建工业厂房补充协议》签订后至复工期间，停工的原因是否系铠甲公司违约所致，如是，则停工损失如何确定；二是建功公司是否存在逾期竣工及未及时提交竣工验收所需资料的情形，如存在，则铠甲公司主张的违约金及损失赔偿额如何确定；二、案涉工程价款如何确定？该项争议焦点下，要解决如下问题：一是德威公司出具的工程造价鉴定意见书是否可以作为认定案涉工程结算金额的依据？二是建功公司主张好利成公司尚未支付的工程余款350000元是否应由铠甲公司承担；三是建功公司主张的配合费是否成立。

针对第一项争议焦点：一、《在建工业厂房补充协议》签订后至建功公司复工期间，停工的原因是否系铠甲公司违约所致的问题，铠甲公司认为，《2018施工合同》约定的开工时间为施工许可证领取后5个工作日，建功公司对此明知，故应承担换领施工许可证延期开工的后果；另，案涉工程因建设单位变动，需对中间结构进行验收后方符合复工条件，而建功公司因与混凝土供应商之间存在纠纷导致无法提供混凝土施工的相关资料，进而影响中间结构验收及施工许可证的领取，故停工原因系建功公司自身所致。建功公司则认为，铠甲公司在受让好利成公司案涉不动产后未能及时变更土地使用权证，导致未能及时办理建设工程施工许可证，后铠甲公司又对案涉工程进行设计变更，最终导致延期开工一年有余。对此，该院认为，案涉工程在双方签订《在建工业厂房补充协议》一年后开工，铠甲公司对此并无过错，理由如下：首先，案涉工业厂房转让的原因系原业主单位好利成公司欠付建功公司工程款引发诉讼，铠甲公司自好利成公司处受让在建不动产并继续交由建功公司施工，一方面通过向好利成公司支付工程款的方式解决了好利成公司与建功公司的工程款纠纷，另一方面，建功公司据此取得了继续施工的资格。建功公司对此背景、《工业厂房转让协议》内容、在建工程转让后至复工前其负有协助原建设单位办理各类权证及施工所需材料变更登记之义务均为明知，对案涉工程必然存在一定期间的停工情形应有的合理的预见，这与铠甲公司、建功公司在《在建工业厂房补充协议》中并未约定具体开工日期，而是待符合一定复工条件的情况下再签署正式用于备案的《2018施工合同》并约定开工日期为“施工许可证领取后5个工作日”能相互印证，故建功公司应自行承担合理停工期间内的相关费用；其次，《2018施工合同》第二十六条约定，“开工前不付预付款，五层框架结顶后至中间结构验收办理施工许可证”，可见，双方已明确约定铠甲公司申领施工许可证是以对前期施工完毕的五层框架结构进行中间结构验收为前提，而申请中间结构验收的义务人为该五层框架结构的原建设单位与施工单位，即好利成公司与建功公司，与铠甲公司无涉。根据建功公司的自认，其因与混凝土施工单位存在货款纠纷导致无法及时取得混凝土施工材料进而影响中间结构验收，而铠甲公司申请调取的相关证据则显示，案涉工程直至2018年7月6日才完成了主体结构质量监督检查，故在此期限前铠甲公司未申领施工许可证并不存在过错；第三，铠甲公司在中间结构验收前取得案涉厂房的土地使用权证，在中间结构验收完毕后于2018年8月21日重新申领了施工许可证，并在领取施工许可证后即交于建功公司姚小龙，均在可预见的合理期限范围内；然建功公司收到施工许可证后并未按照《2018施工合同》约定在5日内向铠甲公司提交开工申请，直至2018年10月18日铠甲公司发函催促下才于22日提交工程开工报审表及开工报告，明显存在迟延开工的情形，造成的停工损失应由其自行承担；四、铠甲公司进行设计变更符合《在建工业厂房补充协议》的约定且大部分发生在被告申请开工前，亦不存在违约行为。综上，铠甲公司无需承担建功公司的停工损失，对其就停工损失提出的司法鉴定申请该院不予准许。

二、建功公司是否存在逾期竣工、未及时提交竣工验收所需资料的违约行为及违约金、赔偿款金额认定问题：根据铠甲公司、被告2019年1月25日达成的《调解协议》约定，建功公司承诺案涉工程于2019年4月30日竣工，并于竣工后7日内清场。现因建功公司未按约及时完成工程，铠甲公司于2019年8月1日以告知函的形式通知建功公司解除《在建工业厂房补充协议》及《2018施工合同》，建功公司对此予以确认并未再施工，其实际施工人姚小龙在向铠甲公司索要20000元退场费后于2019年8月26日清场完毕，故建功公司存在逾期竣工及清场的违约行为，按照《调解协议》约定应支付2019年5月8日至2019年8月26日期间按1000元／天计算的违约金合计111000元，铠甲公司主张110000元低于该金额，该院予以支持。建功公司作为工程施工方，提交相关的施工资料并配合验收是其的附属义务，且双方签订的相关协议中对此亦有约定。虽然案涉工程并未竣工验收，但在建功公司违约导致铠甲公司行使合同解除权的情形下，建功公司拒绝提供竣工验收所需资料，在一定程度上影响案涉工程的后期施工及投入使用，给铠甲公司造成的经济损失应予以赔偿。在该院多次释明后，建功公司于2022年2月23日向铠甲公司交付了相应的施工资料，故该院参考《调解协议》约定的违约金计算标准酌定损失赔偿额为900000元，对铠甲公司主张过高部分不予支持。至于建功公司抗辩认为铠甲公司存在取消部分施工项目并自行施工以及逾期支付工程款的违约行为，该院认为，铠甲公司在建功公司逾期竣工的情况下取消部分项目自行施工，一定程度上避免了损失的进一步扩大，而实际施工过程中除材料外仍由姚小龙的施工班组参与施工并在司法鉴定过程中对施工内容进行了确认，故不应认定为违约行为；《在建工业厂房补充协议》约定，工程进度款由铠甲公司以每月项目部实际施工合格工程量70％支付建功公司，建功公司须开具税务机关专用发票，现建功公司未举证证明其每月向铠甲公司申报合格工程量的相关依据，而根据现有证据证实，铠甲公司系按照建功公司的开票金额及时支付相应工程款，并不存在恶意拖欠的情形，故不符合工期顺延的约定条件，建功公司的上述抗辩不成立。

针对第二项争议焦点：关于德威公司出具的工程造价鉴定意见书是否可作为认定案涉工程结算金额的依据问题，因案涉工程停工并非铠甲公司违约所致，且双方在《2018施工合同》及《调解协议》中未变更工程款的计价依据，故在建功公司对德威公司出具的工程造价鉴定意见书确认的工程量并无异议的情况下，该鉴定结论应作为认定案涉工程结算金额的依据。关于建功公司要求铠甲公司支付原业主单位好利成公司未付余款350000元的问题，该笔款项系建功公司与好利成公司基于《2015施工合同》履行产生的债权债务，建功公司在《在建工业厂房补充协议》中已明确约定前期已施工部分全部工程款由其与原业主按照《和解协议》自行处理，在《和解协议》中亦承诺依照国家规定向铠甲公司移交在建工程施工资料，故基于合同相对性原则，建功公司应向好利成公司主张该笔尾款，其以移交整体工程资料为由要求铠甲公司承担付款义务无合同及法律依据，该院不予支持。关于配合费问题，《在建工业厂房补充协议》约定在挂靠施工情形下，铠甲公司需支付建功公司原合同对应部分项目内容按实结算的工程的10％作为配合费，故配合费的产生系基于双方可能发生的挂靠法律关系，依据相关法律规定应属无效。且实际履行过程中，建功公司存在违约行为，铠甲公司解除了双方签订的相关协议，建功公司实际未履行相应的配合义务，其主张的配合费该院不予支持。基于以上三点，该院确定案涉工程总价为8117210元，扣除好利成公司应承担工程款5500000元，案涉工程款金额为2617210元。现双方合同已解除，虽然工程目前尚未竣工验收，但铠甲公司在庭审中表示同意支付工程款至95％，且建功公司亦履行了交付工程验收资料之合同义务，故该院确定铠甲公司应付建功公司剩余工程款2486349.50元，扣除已付2275212.48元，仍需支付211137.02元，5％质保金计130860.50元在竣工验收二年后再行支付。铠甲公司、建功公司预付的鉴定费，该院酌定由铠甲公司承担20％计19285.20元，建功公司方承担80％计77140.80元。铠甲公司已预付48213元，建功公司尚应支付铠甲公司鉴定费28927.80元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，作出如下判决：一、确认宁波铠甲金属装饰工程有限公司与宁波市建功建设有限公司于2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》以及2018年7月16日签订的《建设工程施工合同》于2019年8月1日解除；二、宁波市建功建设有限公司支付宁波铠甲金属装饰工程有限公司违约金110000元、赔偿宁波铠甲金属装饰工程有限公司经济损失900000元；三、宁波铠甲金属装饰工程有限公司支付宁波市建功建设有限公司工程价款211137.02元；四、宁波市建功建设有限公司支付宁波铠甲金属装饰工程有限公司鉴定费28927.80元；上述二至四项相抵，宁波市建功建设有限公司尚需支付宁波铠甲金属装饰工程有限公司827790.78元，限判决生效后七日内履行完毕；五、驳回宁波铠甲金属装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回宁波市建功建设有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费8900元，由宁波铠甲金属装饰工程有限公司负担6010元，由宁波市建功建设有限公司负担2890元。反诉案件受理费减半收取计15813.50元，由宁波铠甲金属装饰工程有限公司负担1076元，由宁波市建功建设有限公司负担14737.50元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、对于自涉案《在建工业厂房补充协议》签订之日起至实际复工之日止的停工损失，铠甲公司应否承担赔付责任？如赔付责任成立，则该项损失具体如何认定；二、建功公司是否存在逾期竣工及逾期提交竣工验收资料的违约行为；三、一审法院以德威公司出具的《工程造价鉴定意见书》为依据认定涉案工程总价款及欠付款数额是否正确妥当。对于上述争议焦点，现分述如下：

关于争议焦点一，即对于自涉案《在建工业厂房补充协议》签订之日起至实际复工之日止的停工损失，铠甲公司应否承担赔付责任？如赔付责任成立，则该项损失具体如何认定，对于该争议焦点，虽建功公司以铠甲公司应系领取及变更土地使用权证、施工许可证的主体以及在双方当事人之间签约时中间结构尚未验收等为由主张铠甲公司应当向其赔付该期间的停工损失，但结合在案证据可知：

第一，原业主单位好利成公司与铠甲公司在2017年9月11日签订的《工业厂房转让协议》中约定，合同签订之日起一个月内由好利成公司与施工单位配合提供相关资料用于变更土地权证及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等在建工业厂房相关许可证及其他权证至铠甲公司名下。该约定表明，在受让涉案在建工程之后，铠甲公司变更土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等在建工业厂房相关许可证及其他权证至自身名下需要以好利成公司与建功公司配合提供相关资料为前提。

第二，在铠甲公司与建功公司于2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》中，二者约定，符合施工条件复工后，铠甲公司根据实际需要将会同其它部门进行部分项目设计变更，建功公司须根据铠甲公司设计变更签证后施工。据此可知，建功公司在签订该协议时应当能够预见涉案工程设计将可能会发生设计变更等情形，即该情形属于其签约时可预见的事由。

第三，在同日好利成公司与建功公司所签署的《和解协议》中，该二公司亦约定，好利成公司赔偿建功公司逾期付款、停工损失等索赔款合计880000元，并且约定，本协议所涉土地使用权过户登记至铠甲公司名下后四日内好利成公司支付1000000元，本协议所涉在建工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证变更到铠甲公司名下三十日内，好利成公司支付工程款2630000元和索赔款880000元等。因而，建功公司因工期延误所产生的停工损失实系已与好利成公司达成了一次性补偿协议，且从有关款项支付的前提条件中难以认定相关权证的办理迟延系铠甲公司的原因造成的。

第四，双方当事人在2018年7月16日签订的《2018施工合同》中明确约定，开工前不付预付款，五层框架结顶后至中间结构验收办理施工许可证。而结合《宁波市鄞州区建设工程质量监督检查记录》可知，建功公司提出异议的中间结构的验收事宜不属于铠甲公司的义务范围，而且该公司在（2018）浙0212民初7659号一案中已自认在该案判决后，混凝土供应商才向其提供了用于中间结构工程验收的相关施工资料。因此，中间结构的验收迟延并非建功公司得以向铠甲公司主张停工损失的依据。

第五，建功公司又以土地使用权证的办理迟延时间远远超出了合理的预期为由要求铠甲公司对工期延误担责，但结合数份协议中的约定以及实际履约情况，难以认定相关迟延情形系铠甲公司的过错行为造成的。

基于上述分析，一审法院未予支持建功公司提出的要求铠甲公司承担自涉案《在建工业厂房补充协议》签订之日起至实际复工之日止的停工损失的诉请，依据充分，并无不当。

关于争议焦点二，即建功公司是否存在逾期竣工及逾期提交竣工验收资料的违约行为，首先，针对逾期竣工的违约主体，建功公司认为，涉案工程工期延误系因铠甲公司未及时办出土地使用权证以及多次进行施工变更、取消部分工程量、未及时支付工程进度款等造成的。但结合已查明的事实，土地使用权证延迟办理并非铠甲公司的原因造成的，而该公司变更工程施工亦系建功公司依据合同约定可预见的情形，另外，据工程技术联系单显示，铠甲公司对施工内容进行了变更、取消，主要是为了避免损失的进一步扩大。并且，建功公司亦无充分的证据证明铠甲公司存在迟延付款的行为。因此，建功公司之上述诉称依据不足，其以上述诉称为由抗辩铠甲公司提出的要求其承担工期延误违约责任的主张，亦难以成立。

其次，针对逾期提交竣工验收资料的行为，建功公司又以铠甲公司拒绝结算等为由主张提交该部分资料的条件尚未成就，结合在案数份协议中的约定可知，建功公司作为施工方，其有义务及时提交完备的施工资料以供验收之用，而在工程未经竣工验收的情况下，其亦无权向铠甲公司主张相应的工程款，另外，因建功公司拒不提交竣工验收所需施工资料，在客观上也影响涉案工程的后续施工、验收及使用。因此，建功公司之上述诉称难以成立，本院不予支持。

关于争议焦点三，即一审法院以德威公司出具的《工程造价鉴定意见书》为依据认定涉案工程总价款及欠付款数额是否正确妥当，在该争议焦点中，建功公司不予认可德威公司出具的鉴定报告的主要理由是认为双方当事人在2018年7月16日签订的《2018施工合同》并非实际履行的合同，对此，虽铠甲公司曾主张该协议确属备案合同，但并不能由此否认其系双方当事人的履约依据之一，而且，该协议中载明，原业主好利成公司与承包人建功公司按《和解协议》执行，其他按2017年9月21日签订的《在建工业厂房补充协议》约定作为本合同附件。该部分约定表明上述协议之间系互相联系、不可分割的。在此前提下，德威公司以双方当事人之间签订的相关协议中约定的计价标准为依据，分别就涉案工程中的合同包干价、土建未施工造价、安装未施工造价、联系单构造柱增加造价、砂浆换算差价、围墙增加造价、配电房造价以及配合费等作出相应的司法评估，依据充分，程序合法，并无不妥。一审法院在此基础上，结合双方当事人的质证意见，确认涉案工程程款金额为2617210元、尚需支付211137.02元，理由充分，亦无不当。

综上所述，上诉人建功公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29119元，由上诉人宁波市建功建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长郑辉

审判员俞灵波

审判员赵保法

二○二二年七月二十二日

书记员陆琼