***与***等合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终395号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月27日出生，住天津市蓟县。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市仟邦建设集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路9号B座2062。 法定代表人：**宋，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市天理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年10月3日出生，住北京市平谷区。 原审第三人：***坤明建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇***1区1排2号。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***因与被上诉人北京市仟邦建设集团有限公司（以下简称仟邦公司）、被上诉人***、原审第三人***坤明建筑工程有限公司（以下简称焱坤明公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初14629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、本案有新的证据，足以推翻一审判决认定的由***支付租金的事实。1、本案提交三份录音新证据，可以推翻一审判决。2、本案提交***与**2的结算文件，可以推翻一审判决。二、一审判决部分事实认定错误。1、本案一审既然查明***以“包工包料”的方式施工至主体结构封顶，此种包工包料的方式就是名为劳务分包实为违法转包。同时也查明结算是按照纯劳务结算，就不应该再由***承担租赁费。2、一审判决查明办理退还交接事宜，双方均未履行，与客观事实不符，是施工现场一直在使用中，直到起诉一年后施工才结束。***多次催促交接，因被上诉人原因未能交接。三、一审判决适用法律错误。1、首先，***能以仟邦公司副总的名义将仟邦公司总包的工程整体转包给***，并由***施工至结构封顶。***有理由相信其是仟邦公司的人。其次，***在录音中明确他是仟邦公司的经手人。再次，***在仟邦公司的《货物采购合同》签字，并承诺还款，并认可真实性，仟邦公司虽不认可真实性，但是该原件应当存放在仟邦公司，因此可以认定***代表仟邦公司，仟邦公司应当承担连带责任。2、一审判决对租金标准“考虑双方过错程度，酌情确定”使用费，系适用法律错误。 仟邦公司辩称，***的上诉理由与客观事实不符，应当驳回。 ***辩称，不同意***的上诉请求。 焱坤明公司未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令仟邦公司、***共同支付***所有的架子管、脚手架折合费用175000元；2.判令仟邦公司、***共同赔偿违约损失自2021年1月15日至实际给付之日止，以175000元为基数按照年利率6%计算；3.判令仟邦公司、***给付***承租**1手架自2020年8月31日至2021年5月31日期间的占有使用费172493.48元；4.判令仟邦公司、***给付***承租**1手架2021年6月1日以后占有使用费，按每天253.2元计算至归还之日止；5.判令仟邦公司、***给付***承租**钢管，自2020年8月1日至2021年5月20日期间的占有使用费22105.23元；6.判令仟邦公司、***给付***承租**脚手架，2021年5月21日以后的占有使用费，按每天58.8元计算至归还之日止；7.本案诉讼费用由仟邦公司、***共同负担。 一审法院经审理认定事实如下：2020年6月5日，仟邦公司（劳务作业发包人）与焱坤明公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定仟邦公司将昌平区XXXXXXXXXXXX地块规划幼儿园建设工程的劳务作业分包给焱坤明公司，分包范围：包工包周转材，包机械（不含塔吊），包质量、包工期（不包基坑平整、基础土方开挖及回填、水电、消防、防雷、门窗、铁艺栏杆、楼梯扶手、防水、腻子、保温材料）。劳务作业内容：垫层、独立基础、基础梁、+0以上主体结构模板工程、钢筋制作绑扎工程、混凝土浇捣及养护工程、脚手架安装拆除工程、外墙抹灰工程、室内抹灰工程、室内墙裙及踢脚贴砖、卫生间墙面贴砖、卫生间防水、地面抹灰铺装、屋面找坡层、找平层、保温层、刚性混凝土面层、室外散水坡、竣工清理。合同价款总额289万元。施工期限95天。合同约定承包人委派的分包合同价款收取负责人为**（***的儿子）即本案焱坤明公司的委托诉讼代理人。合同还约定了其他条款。 2020年12月15日，焱坤明公司向仟邦公司出具《结算说明》，内容为：焱坤明公司授权**负责昌平区XXXXXXXXXXXX地块规划幼儿园建设工程的结算事宜。结算款为283万元，扣减已支付的1571240元，本次结算尾款1258760元。焱坤明公司承诺所有农民工工资已全额发放，涉案工程工程款已结算完毕，双方无经济纠纷。焱坤明公司认可款项已结算并支付完毕，但认为其与仟邦公司之间的劳务合同系为了走账用，因为***挂靠焱坤明公司，焱坤明公司收取一定的管理费，实际施工人是***。 ***提交劳务作业发包人***与劳务作业承包人***签订的《合作协议书》一份，内容记载：1、工程名称：作为将昌平区XXXXXXXXXXXX地块规划幼儿园建设工程。2、作业内容：2.1***：围挡、临建基础、一、二级电箱、钢筋、木工棚、大门、集装箱、租用临时用地。2.2***：临建及工程未完成所有项目、工程竣工后租用地的恢复。工程进度所需手续由***负责，其产生费用由***承担。开工日期:2020年6月10日，竣工日期2021年2月10日，劳务作业75人。合同总价款1420万元.合同价款总额内包含仟邦公司管理费。付款方式：8.1进场预付款按承包合同总价款的10%支付，如***得到甲方准许洽商费用，***向***追加150万元工程款。未得到甲方准许的治商费用，则还按照该合同价格履行此工程。8.2如洽商费用低于100万元，则由***向***补齐100万元，其税点由***替***承担一半的税点，超出100万元按原协议履行。8.3进度付款涉及政府性资金的支付方法：财政资金到位后，***向***支付当月完成工程量的70%，当工程进度款（含工程预付款）累计支付金额达合同额（扣除整项暂估金额、施工人员各种保险以及安全防护措施、文明施工措施费)的80%时且工程竣工验收合格后停止付款，待工程竣工结算审计后支付至结算的97%，其余3%待工程质量保修期满后14日内一次性付清。双方还约定了违约责任。 2020年12月25日，***和***签订了《结算协议书》，约定：1、库房内所有***的设备材料自行撤场。2、***所有架子管、脚手板等所有东西归***所有，折合费用175000元，2021年1月15日之前付清。3、金额付清后，***将1420万元合作协议及3万元钢筋条退回***。4、三河租赁脚手架和**租赁场家由***协调撤场。此合同一式两份，各自一份，签字生效。 经询问，***认为***系仟邦公司的项目负责人，其代表仟邦公司签订合同及结算协议，故***依据该结算协议要求仟邦公司承担相应的责任，并提出本案诉讼请求。同时，***提交《货物采购合同》复印件一份，该合同记载：采购（定作）方（甲方）为仟邦公司，供货方（乙方）为日照恒永工贸有限公司，工程名称昌平区XXXXXXXXXXXX地块规划幼儿园建设工程，采购产品为方木，费用306676.8元，备注：按甲方指定收货人***验收合格并签字确认的实际供货数量进行结算。该合同第一页空白处有一行手写笔迹“附加：2021年1月15日前把所有材料费用付清。***2020年12月25日”。***以此证明，仟邦公司签订的合同由***签字确认，足以证明***能够代表仟邦公司。仟邦公司对该证据的真实性及关联性不予认可。***称其和***系合作施工，供货方是***找的，供货方找***要钱，***让其在合同复印件上签字。经询问，***称未见过仟邦公司给***的授权，但***一直以仟邦公司副总自称，涉案工程从开槽到主体封顶都是***以包工包料的方式施工，施工中所用的架子管、脚手架等设备均是由***提供的。***表示架子管、脚手架等设备共分为三部分，一部分为其自己所有的设备，一部分系承租三河市**2建筑设备租赁站的设备，一部分是承租**的设备。***称其于2020年12月25日撤场。仟邦公司称焱坤明公司退场后，其将工程又分包给其他公司继续施工。经询问，***称其多次向***主张租赁材料撤场事宜，***称***只是让其与**2直接对接，因**2表示疫情原因未能来京对接，撤场事宜耽搁至今。案件审理过程中，法庭多次明确要求双方到场清点租赁材料，办理退还交接事宜，但双方均未履行。 ***提交《周转材料租赁合同》、租赁货物提货单、退货单、租赁费明细表，证明***自**2处租赁脚手架等设备，该设备拉至涉案工地使用，截至2021年5月31日产生的租赁费用应由仟邦公司、***负担。同时，***提交《协议》、民事起诉状、租金计算清单及北京市大兴区人民法院作出的（2021）京0115民初13637号民事判决书、北京市第二中级人民法院作出的（2021）京02民终16944号民事判决书，证明其向**租赁脚手架等设备，用于涉案工程施工，因仟邦公司、***拒不退还该设备，**向北京市大兴区人民法院提起诉讼要求***退还租赁的设备或折价赔偿，要求***支付租金及违约金，现判决已经生效，判令***欠付**的租金应由***负担。北京市大兴区人民法院经审理认定：**与***于2020年10月8日签订协议，约定“经双方商定，**出租部分物资给***用于北京市昌平区七里渠幼儿园工地使用，租赁数量单价以收货单实际标记为准。（双方指定收货人**、**3）。租赁期限自2020年8月1日至12月31日止，期满后***负责退还全部租赁物资，如有丢失，按钢管每米12元、油拖每根10元赔偿给**并结清全部费用。不能按期支付每延迟一天按全部费用的百分之二交纳违约金。关于案涉租赁物，2020年8月8日**出租470根(6米)钢管给***，***没有返还；2020年8月8日**出租456根钢管(3米)给***，***在2020年11月29日返还98根；2020年8月8日**出租1371根钢管(1.5米)给***，***在2020年11月29日返还236根，在2020年11月27日返还1109根；2020年10月8日**出租127根钢管(1米)给***，***在2020年11月29日返还127根；2020年8月8日**出租1000根油托给***，***在2020年11月27日返还300根，在2020年11月29日返还700根。***尚有470根钢管（6米）、358根钢管（3米）、26根钢管（1.5米）未归还给**。关于案涉租赁物的租金，双方均认可钢管（1.5米）与钢管（1米）的日租金为每米0.015元，油托的日租金为每根0.028元。法院认定钢管（6米）与钢管（3米）的日租金为每米0.005元。经核算，截止到2021年5月20日，***应给付**租金10697.8元。最终，法院判决：一、***给付**租金10697.8元（于判决生效后十日内履行）；二、***返还**470根钢管(6米)、358根钢管(3米)、26根钢管(1.5米)（于判决生效后十日内履行）；三、***给付**470根钢管(6米)、358根钢管(3米)、26根钢管(1.5米)自2021年5月21日起至实际返还之日止的租金【钢管(6米)与钢管(3米)的日租金按照每根每米0.005元的标准计算，钢管(1.5米)的日租金按照每根每米0.015元的标准计算】（于判决生效后十日内履行)；四、驳回***的其他诉讼请求。***不服，提起上诉，上诉请求改判一审判决第二项为***返还**470根钢管（6米）、358根钢管（3米）、26根钢管（1.5米）于仟邦幼儿园工地拆架子之日起10个工作日履行。北京市第二中级人民法院认为因合同具有相对性，***与案外人之间的法律关系，不能对抗**，故驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，***依据与***签订的《结算协议书》提出各项诉讼请求，其并非主张与涉案工程相关的工程款，本案纠纷不应为建设工程施工合同纠纷，而系***与***之间的合同纠纷，该《结算协议书》是在***与***就结束施工如何撤场、设备如何处理等问题达成的一致意见，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照该协议履行。协议约定***所有的架子管、脚手板等所有东西归***所有，折合费用175000元，并于2021年1月15日前付清，故***要求***支付该部分费用合法有据，法院应予支持。因***未按协议约定的期限履行给付折价款的义务，故***主张违约损失合理有据，法院酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日。 关于***主张由仟邦公司、***给付自2020年8月1日至2021年5月20日期间占有其租赁的**设备的使用费一节，因***作为实际施工人在2020年12月25日撤场前一直占有使用自**处租赁的设备，故其主张其撤场前自**处租赁的设备的占有使用费由仟邦公司、***承担，缺乏事实依据，法院不予支持。其撤场后，根据双方合同约定***负有义务组织协调三河**2和**的租赁物撤场，庭审中，***并未举证证明其尽到了积极妥善协调的义务，***亦未举证证明其积极、有效配合***协调租赁物资退场事宜，且在法庭释明后，双方仍怠于清点、退还、交接租赁材料，故对于2020年12月25日之后，属于**所有的租赁材料产生的占有使用费双方均存在过错，法院结合***租赁**材料的租金标准，考虑双方过错程度，酌情确定双方各自承担自2020年12月25日至2021年5月20日期间的费用及2021年5月21日后的占有使用费。 关于***主张由***承担租赁**2材料产生的占有使用费一节，虽***提交了与**2签订的租赁合同及提货单、对账表等，因**2并非本案当事人，对***提交的证据未发表意见，且***与**2之间的租赁合同履行情况及产生租金情况未经法院审理确认的前提下，本案中，法院不宜直接处理**2租赁材料产生的占有使用费，对***的该项主张，法院不予支持。待***与**2结算完毕或二人之间的租赁合同履行情况经法院审理确认后，***可另行主张。 关于***主张***系仟邦公司涉案项目负责人，其行为构成表见代理，其签订《结算协议书》代表仟邦公司，故主张由仟邦公司承担相应责任一节，法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据庭审查明情况，***并未以仟邦公司的名义与***签订合同，***也未见过仟邦公司给***的授权，单凭***提交的《货物采购合同》复印件，即使***签字确认，亦不足以认定***的行为代表仟邦公司，故***主张***的行为构成表见代理，由仟邦公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***属于***所有的架子管、脚手架等租赁材料的折价款175000元；二、***于判决生效后十日内赔偿***违约损失，以175000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年1月15日起至实际付清之日止；三、***于判决生效后十日内给付***属于**所有的租赁材料自2020年12月25日至2021年5月20日期间的占有使用费1474元；四、***于判决生效后十日内给付***属于**所有的租赁材料自2021年5月21日起至实际返还之日止产生的占有使用费，以每天10元的标准计算；五、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***提交如下新证据：1.三份通话录音，***表示其中两份录音的通话双方是其与***，另一份录音的通话双方是**2与**4。录音证明***代表仟邦公司，并承诺是仟邦公司用的架子管，不是***用；2.周转材料对账单，***表示该材料形成于一审判决之后，系***与**2的对账单，证明***已经与**2结算。经质证，仟邦公司认可录音的真实性，不认可录音的证明事项，且表示**4非其公司员工；对周转材料对账单的真实性无法确认，对关联性不予认可。***对录音证据的关联性及证明目的不予认可，认为不属于新证据；对周转材料对账单的真实性不予认可。本院经审查认为，***提交的三份通话录音中，并无仟邦公司或其授权人员的确认内容，对此证据的证明效力，本院不予确认；***提交的周转材料对账单形成于一审判决之后，且***所称的**2并非本案当事人，该材料内容亦无本案其他各方确认，本院对此证据的证明效力不予确认。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 首先，***与***签订的《结算协议书》就结束施工如何撤场、设备如何处理等问题达成一致意见，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。***虽主张***系仟邦公司涉案项目负责人员，但***并未以仟邦公司的名义与***签订合同，***亦未见过***持有仟邦公司的授权，仟邦公司亦不认可***曾代表仟邦公司，故***的该项主张无事实根据，本院不予采信。其次，***在2020年12月25日撤场前所使用的自他处租赁的设备的占有使用费应由其自行负担，其主张由仟邦公司及***承担，缺乏事实依据，不应获得支持。***撤场后，根据其与***的协议约定，***负有义务协调三河**2和**的租赁物撤场，而***未举证证明其尽到了积极妥善协调的义务。一审法院据此事实并结合***亦未积极、有效配合***协调租赁物资退场的事实，酌情确定***和***各自承担自2020年12月25日至2021年5月20日期间的费用及2021年5月21日后的占有使用费并无不当，本院予以确认。此外，就***所主张的其租赁**2材料产生的占有使用费问题，因**2并非本案当事人，且***亦未提交有效证据证明其在撤场后，施工现场所存在的其租赁自**2的材料的具体情况，故一审法院认定本案不宜直接处理***所述的**2租赁材料产生的占有使用费，***可另行主张并无不妥，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6602元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　斌 审 判 员　　刘　磊 审 判 员　　何　悦 二〇二三年三月二十七日 法官助理　　*** 法官助理　　*** 书 记 员　　苏　杭