***与吕梁市高阳农业科技园管理委员会、中资**生态环境科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

山西省吕梁市中级人民法院 民事裁定书 （2019）晋11民终1299号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，山西省孝义市人，住山西省孝义市。 委托诉讼代理人：**，山西森浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕梁市高阳农业科技园管理委员会。 负责人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，女，该委工作人员。 委托诉讼代理人：**1，男，该委工作人员。 被上诉人（原审第三人）：中资**生态环境科技有限公司（变更名称前为山西******工程有限公司）。 法定代表人：**2，董事长。 委托诉讼代理人：**，山西晋泰律师事务所律师。 上诉人**与因被上诉人吕梁市高阳农业科技园管理委员会（以下简称农科园管委会）、中资**生态环境科技有限公司（以下简称***司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初2600号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**、被上诉人农科园管委会的委托诉讼代理人**、**1，被上诉人***司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。 **上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初2600号民事裁定,指令一审法院进行实体审理；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：-审法院认定上诉人与本案无直接利害关系,不是涉案工程实际施工人错误。案涉“孝义现代农业园区**绿化及供水管网工程”建设项目由农科园管委会发包给***司后,由上诉人垫资购买材料、**并组织工人施工建设;期间***司与上诉人签订了《项目合作协议》,该协议约定***司只收取3%的管理费。该《项目合作协议》已确认上诉人为该项目的实际施工人。一审庭审中,三方当事人已确认作为发包方的被上诉人农科园管委会现欠付工程款1311156.2元。综上所述,上诉人为涉案工程的实际施工人,与本案有直接的利害关系,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的实质要件,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条法院应当受理并判决的规定。 农科园管委会辩称，政府的工程款还没到位，如果款项到位，答辩人只认可合同的向对方即***司。 ***司辩称，（一）一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。上诉人不是本案适格的诉讼主体，本案园***工程协议的签订双方是农科园管委会和***司，根据合同的相对性，上诉人无权向农科园管委会主张权利。（二）上诉人与***司没有合同关系，也无权向***司主张权利。（三）上诉人在上诉状中提到的协议***司不认可，该协议没有***司的签章，不能证明其与***司存在合同关系。（四）实际施工人的认定需结合其在整个施工过程中的行为综合考察，一是要审查是否存在施工行为，施工过程中是否存在组织施工购买材料、支付工人工资以及其他款项的行为，而是要审查是否存在投资和收款的行为，上诉人没有相关证据证明其与农科园管委会形成了事实上的施工合同关系，无法证明名其实际施工人的身份，***司提交的案外人***春园***工程有限公司（以下简称晖春公司）的相关凭证可以证实本案所涉工程的实际施工人是该公司，上诉人仅是该公司的员工，其行为是职务行为，后果应由该公司承担。（五）上诉人不是实际施工人，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。希望二审在查明事实的基础上驳回上诉人的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.判令被告农科园管委会给付原告欠付工程款1311156.2元；2.判令被告承担诉讼费用。 一审法院认为，涉案《园***工程协议》系由被告农科园管委会与第三人***司签订，合同签订后，被告陆续给付第三人工程款共计252.128万元。现原告以其本人为工程实际施工人，请求被告将剩余工程款转付原告，但综合诉辩双方的陈述及其提供的证据，尚不足以证实其主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项规定裁定：驳回原告**的起诉。案件受理费16600元，已缴纳4980元，退还原告**。 在本院二审期间，**当庭提供：1.孝义市人民法院（2019）晋1181民初361号民事判决书，2.孝义市园***建设工程停工通知书，3.2012年4月9日《山西孝义现代农业园区关于***、高四路绿化工程存在问题会议纪要》、2012年4月16日《山西孝义现代农业园区关于***、高四路绿化工程促进会会议纪要》，4.**户口簿复印件，5.中国工商银行账户历史明细清单，6.木材运输证2份、植物检疫证书15页，7.国家塑料制品质量监督中心检验报告2页，拟共同证明其在案涉项目（***）工程中投入财力、物力，为实际施工人。***司质证称，对证据1真实性无异议，对关联性不认可，不能证明**进行了实际投资，不能证明**是实际施工人；证据2、3只能证明**是工作人员和参会人员；对证据4认可；对证据5真实性认可，保证金已向**报销；证据6不能证明**是实际施工人；证据7的检验日期是2010年，而本案工程是2012年，对关联性不予认可。**还提供孝义现代农业园区管委会与山西***园***工程有限公司《园***工程协议》、***签名的付款协议、毕业生就业协议等材料14页，拟证明***司所举晖春公司相关费用报销支出及其他费用是**与晖春公司在其他合作项目中的垫资，与本案项目***高一路无关。***司质证称，报到证只能证明**毕业院校、毕业时间，不能证明本案所涉工程期间**系该单位员工；就业协议只能证明**2007年在天捷公司就业，不能证明在2012年本案工程期间在该公司工作；其余证据材料没有原件，真实性不认可，同时该证据是孝义高阳工程，而本案是***工程，与本案无关。 ***司当庭提交晖春公司经费支出报销单、记账凭证、借款单、收据、往来凭证、工资表等共计185页，拟证明本案所涉工程的实际施工人是晖春公司，同时证明上诉人*****公司领取工资，属于珲春公司内部职工，在案涉工程中的所有行为是履行职务行为。**质证称，没有其签字的不发表意见，不清楚；有其签字的，对真实性有疑问，因为没有原件；即使系其本人签名，但该部分资料均非***工程，是除***工程以外的其他工程中其实际开支的费用。***司还提供山西省××区**绿化及供水管网工程资料中节选的工程量现场签证单4份、工程竣工申请表1份、*****绿化工程预验收汇总表（含供水管网）第一标段1份、***身份证复印件及其对***的授权委托书各1份，拟证明相关材料所有施工单位负责人签章处盖有其公章，并有实际施工单位晖***公司工作人员***的签字；同时提供晖***公司工资表1份，拟证明**与***均系晖***公司员工。**质证称，晖春公司与天捷公司系同一法定代表人，故该工资表应系其向天捷公司领取工资；因其向***司借用资质，故无法证***公司是实际施工单位。 经审理查明，**和***司在一审中分别提供山西省孝义市现代农业园区管理委员会（甲方）与***司（乙方）所签《园***工程协议》，打印文本内容完全一致，均约定乙方中标并负责施工孝义现代农业园区**绿化及供水管网工程第一标段即***绿化工程；**所举协议落款时间为手写2011（年）3（月）5（日），落款“乙方法人代表”处有***司印章及法定代表人**2签名、乙方“委托代理人”处有**签名；***司所举协议落款时间为手写2012（年）3（月）5（日），“2012”中“2”明显系改动而来，落款“乙方法人代表”处有***司印章及法定代表人**2签名、乙方“委托代理人”处无**签名，系空白。双方所举协议落款处均加盖“孝义市政府采购中心”印章。在实际施工过程中，增加了与***紧紧衔接的高一路绿化工程。工程完工后，孝义市投资评审中心于2014年12月17日作出《关于***和高四路绿化工程结算的评审结论及建议》（孝财审[2014]2233号），审定结算为***3373561.2元、新增高一路458875元，合计3832436.2元。 ***司在一审中提供一份2015年12月15***公司（甲方）与**（乙方）所签《协议书》，该协议的主要内容为：“甲、乙双方就孝义市农业园区***、高四路园***工程项目事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方代表甲方就以上项目进行承接和投标以及中标以后处理相关事宜。二、就以上项目中标的所有合理费用及工程支出由甲方全部支出，乙方不得擅自支出任何费用。所需支出工程施工费用和工程标的收入由甲方财务统支、统收。三、工程标的管理由甲方统一管理。四、工程项目在结算时经办理完相关手续后统一将结算款转回本公司财务，由公司统筹安排。”落款“甲方”处加盖“***春园***工程有限公司”印章，“乙方”处签名为“***”。***为**的曾用名。 截止起诉前，农科园管委会支付***司工程款2521280元，余款1311156.2元因财政拨款未到位而尚未支付***司。***司收款后，***公司支付2272554元。 本院认为，三方当事人对农科园管委会已付***司工程款2521280元均不持异议，应予确认。农科园管委会辩称，其只认可合同相对方***司，即使剩余工程款1311156.2元财政拨付到位，其亦只会支付***司。***司辩称，其只认可晖春公司为实际施工人，即使农科园管委会支付其剩余工程款，其亦只会支付晖春公司。晖春公司在接受本院询问时述称，其对未付工程款亦主张权利。**在二审中述称，***司将案涉工程款支付给晖春公司所直接依据的2012年12月15***公司与**所签《协议书》系伪造，其从未签过该协议，并以晖春公司诈骗其应得工程款252万余元为由，***市公安局报案，该案尚在侦查阶段。而本案讼争工程款1311156.2元与已付工程款2521280元系同一性质，如已付工程款252万余元构成经济犯罪，在***司只认可晖春公司为其结算及付款相对方，且晖春公司亦明确主张权利的情况下，则本案讼争款项亦涉嫌经济犯罪。综上，本案讼争款项是否属***公司或其他主体涉嫌经济犯罪的犯罪对象尚不能确定，**的起诉不符合法定条件，应予驳回，待公安机关将有关事宜查清后，其可另行主张权利。原裁定适用法律有瑕疵，但处理结果适当，应予维持。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下； 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 *** 审判员 潘　文 审判员 *** 二〇一九年七月十日 书记员 *** 书记员 冯　宏