广东粤壮园林建设有限公司、广州市恒盛建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终7239号 上诉人（原审原告）：广东粤壮园林建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区会展南五路1号1201房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市**区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。 法定代表人：江均赞，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 原审被告：广州建筑园林股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广仁路1号广仁大厦10楼。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 原审被告：广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心），住所地广州市越秀区豪贤路195号21楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 原审第三人：广东电白四建工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎***288号3栋6层02号。 法定代表人：***。 上诉人广东粤壮园林建设有限公司（以下简称“粤壮公司”）因与上诉人广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称“恒盛公司”）、原审被告广州建筑园林股份有限公司（以下简称“广建园林公司”）、广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心）（以下简称“土发中心”）、原审第三人广东电白四建工程有限公司（以下简称“电白四建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市**区人民法院（2021）粤0111民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粤壮公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项为：恒盛公司***公司支付工程款29157047.39元并计付利息（其中，一期工程款利息以欠款本金25718887.30元为基数，自2012年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；二期工程款利息以欠款本金3438160.09元为基数，自2016年3月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.请求依法撤销一审判决第二项；3.请求依法判令由恒盛公司承担本案一审、二审受理费及鉴定费。事实与理由：（一）一审判决对工程款利息起算时间判定有误，且有违法律的公平原则，工程款利息应从涉案工程移交之日开始计算。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，恒盛公司应从涉案工程移交之日起***公司支付工程款利息。对于涉案项目的第一期工程，粤壮公司与恒盛公司签订《建设工程施工专业分包合同》进行工程分包，根据该合同第四条第（六）款，该约定未有明确合同的甲方与业主方在什么期限内对工程结算书进行报送审核，也未明确审核机构在什么期限内完成审核，对于结算款的支付时间更是无法明确，属于合同约定不明的情形。对于涉案项目的第二期工程，粤壮公司作为实际施工人，未直接与恒盛公司签订相关的施工合同，属于对付款时间未有约定的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因恒盛公司与粤壮公司对于涉案项目结算的付款时间属于没有约定和约定不明的情形，依法应适用上述法律规定，恒盛公司支付工程结算款的时间为涉案工程的交付之日。即，第一期工程结算款的时间为2012年12月21日，二期工程的结算款时间为2016年3月4日，恒盛公司应从上述交付之日计付工程款利息。再者，依据财政局的回复意见，分包合同属于市场主体行为，不适用财政投资评审，且整体工程最终未能完成结算评审的原因是发包人发包的整体工程有部分工程未达到施工条件，无法完成整体竣工，所以无法明确涉案工程的付款时间，视为合同约定不明。此种情况符合《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的适用规定。2.一审判决从2018年10月9日计算工程款利息对粤壮公司不公平，有违法律公平原则，应从涉案工程交付之日起开始计算工程款利息。涉案工程的两件施工班组案件【二审案号：（2022）粤01民终9132号、（2022）粤01民终14741号】中，法院判令向***、***支付工程款及利息，利息的起计时间分别为2012年12月18日和2012年12月20日，该起算日期比粤壮公司主张的交付日期更早。现由于恒盛公司和土发中心拖欠粤壮公司工程结算款，导致粤壮公司无法向施工方支付工程款而产生的利息却判令给粤壮公司承担，从2018年10月9日起计算工程款利息，对粤壮公司将造成双重的经济损失，对粤壮公司不公平，并且有违法律的公平原则。3.一审法院将2018年10月9日认定为粤壮公司制作并递交《工程结算审核书》之日与事实不符。（二）一审判决对涉案工程已付工程款中的借款利息认定错误，应当将一审判决认定的借款利息2099646.56元认定为1023895.64元。一审判决采纳恒盛公司提交的借款申请等材料，认定粤壮公司出具借款申请等材料是基于借款的真实意思，是对事实的认定错误。粤壮公司出具借款申请等材料实际上是请款材料，粤壮公司在恒盛公司的账户上有结余工程款的情况下，恒盛公司应当根据粤壮公司的请款支付工程款，只有在粤壮公司未结余工程款时，才应当按照粤壮公司的借款申请（且恒盛公司将其账上业主已付金额支付给粤壮公司时，双方并未明确为借款的实际使用额度）借款利息。（三）一审法院已确定涉案工程总造价为150779277.42元，其中一期工程造价为133247730.26元，二期工程造价为17531547.16元，双方对此并无异议。粤壮公司在一审时已向一审法院提交《一期、二期工程剩余未付工程款》，对于一期、二期工程的实际付款情况作了区分，现根据一审判决对各方付款金额的认定进行调增并重新递交《一期、二期工程剩余应付工程款明细表》，恒盛公司应***公司支付工程款总额为119185745.23元，因我方上诉请求主张按照一期、二期工程分别计算工程款利息，因此我方按照上述一期、二期的总造价分别减去一期、二期已付款分别得出一期、二期欠款本金，请求法院将一期、二期工程剩余应付款进行区分。综上，一审判决对工程款利息的起算时间有误，对工程款的借款利息的判定也是错误的，请求依法改判，支持粤壮公司的全部上诉请求。 恒盛公司辩称：（一）根据《分包合同》的约定，恒盛公司***公司支付工程结算款的条件尚未成就。即使基于公平原则，也应当从粤壮公司起诉之日即2021年1月26日开始起算利息。一审判决恒盛公司从2018年10月9日起***公司支付工程款利息不符合双方合同约定及相关法律规定。1.根据《分包合同》的约定，案涉工程的结算造价尚未确定，且土发中心未支付结算款之前，恒盛公司***公司支付工程结算款的条件并未成就。此外，案涉工程竣工多年未结算的过错并不在恒盛公司，即使基于公平原则支持粤壮公司关于工程款利息的请求，也应从粤壮公司起诉之日开始计算，以平衡双方利益。2.一审法院判定恒盛公司自2018年10月9日起***公司支付工程款利息不符合《工程质量保修书》的约定以及司法解释的规定。（二）一审法院对于案涉工程产生的借款利息的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 土发中心述称：本案工程分包合同对土发中心不具有约束力，恒盛公司就案涉工程分别与粤壮公司、广建园林公司、电白四建公司签订工程分包合同，上述合同未经土发中心同意，所有分包合同均对土发中心不具有约束力。土发中心已足额向恒盛公司支付工程进度款。本案已竣工部分工程未能结算的责任不能归咎于土发中心。 广建园林公司述称：广建园林公司并未与粤壮公司履行案涉恒盛园林分字[2011]号《建设工程施工专业分包合同》，该合同所涉的施工内容即**公园，实际由恒盛公司与粤壮公司履行，恒盛公司和粤壮公司在一审诉讼程序中均确认该事实，广建园林公司并没有就案涉工程订立1号合同的意思表示，事实上也未参与履行1号合同。因此，广建园林公司不受该合同权利义务的约束，无需***公司支付工程款及利息。一审法院对于广建园林公司的相关事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。 恒盛公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判为：恒盛公司***公司支付工程款26728193.64元并计付利息（利息以26728193.64元为基数，自2021年1月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.本案一审及二审案件受理费、鉴定费等全部的诉讼费用均由粤壮公司承担。上诉请求金额包括工程款本金部分1353102.84元，该工程款本金的组成包括散装水泥专项资金15871.29元、管理人员工资103万元及劳保调剂金307231.55元。第二部分是关于工程款利息部分，为2666025.95元，利息差额是以26728193.64元为基数，自2018年10月9日至2021年1月25日期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率或同期全国银行银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算的利息为2666025.95元。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，恒盛公司在应付工程款中还应扣除散装水泥专项资金15871.29元、管理人员工资1030000元及劳保调剂金307231.55元，合计1353102.84元。因此，恒盛公司应当***公司支付工程款26728193.64元（26728193.64=28081296.48-1353102.84元）。1.根据F2《分包合同》的约定，粤壮公司应当要在其施工的范围内，承担相政府指定部门缴纳推广使用散装水泥专项资金。由于在实际的施工过程中，粤壮公司应承担的散装水泥专项资金15871.29元，是以恒盛公司的名义代粤壮公司向广州市散装水泥管理办公室缴纳。根据F2《分包合同》的约定，粤壮公司应在施工范围承担相应比例的散装水泥专项资金，恒盛公司要求粤壮公司按照19.7%支付15871.29元（其实际施工的**公园工程量占总承包合同工程量的比例36.6%，19.7%远低于36.6%，并未损害粤壮公司的利益），符合双方的合同约定，恒盛公司***公司的应付工程款中还应扣除散装水泥专项资金15871.29元。2.在粤壮公司确认恒盛公司确有派驻管理人员到施工现场进行管理的情况下，恒盛公司有权根据F2《分包合同》的约定，在***公司应支付工程款中扣除管理人员的工人1030000元。双方均确认恒盛公司确系有派驻管理人员到现场施工管理，即使双方对实际派驻管理人员的数量和名单有异议，至少也应当按照F2《分包合同》的约定以20000元/月的标准计付管理人员工资。3.根据F2《分包合同》的约定以及《广州市建设工程劳务保险金管理办法》规定，恒盛公司有权扣留粤壮公司施工部分的劳保调剂金307231.55元，因此，恒盛公司***公司的应付工程款中还应扣除劳保调剂金307231.55元。（二）根据《分包合同》约定，恒盛公司***公司支付工程款结算的条件并未成就，即使基于公平原则，也应当从粤壮公司本案起诉之日即2021年1月26日开始计算利息。一审法院判定恒盛公司自2018年10月9日起***公司支付工程款利息不符合双方的合同约定以及相关司法解释规定。1.根据《分包合同》的约定，案涉工程的结算造价未确定，且土发中心未支付结算款之前，恒盛公司***公司支付工程结算价款的条件尚未成就。此外，案涉工程竣工多年未结算的过错不在恒盛公司。即使认为《分包合同》第四条第（六）款的约定仅适用于财政评审程序正常的情况，但案涉工程竣工多年未顺利结算是由于总承包合同约定的分项结算方式不满足财政评审关于送审条件的要求及土发中心怠于审核、递交评审资料等不可归于恒盛公司的原因造成的。2.一审判决认为恒盛公司自2018年10月9日起即负有***公司支付案涉全部结算款的义务。但案涉**公园二期工程在2020年5月28日才满五年质保期。因此，一审法院按照工程总造价的标准，判决恒盛公司自2018年10月9日起***公司支付工程款利息违反了双方在《工程质量保修书》中的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定。综上，一审判决对于部分事实认定不清以及适用法律错误，请求二审法院依法改判。 粤壮公司辩称：恒盛公司二审上诉无事实依据，应予驳回。1.关于散装水泥资金15871.29元。在F2《分包合同》中并未明确约定承担比例，相关比例仅是恒盛公司的单方主张，且该笔费用没有粤壮公司项目负责人的签字确认，恒盛公司主张该笔费用依据不足，应承担举证不能的不利后果。且该合同约定，该笔费用以水泥采购单据向收费部门办理退款或补款手续，按照主管部门的要求是可以退费的。2.关于管理人员工资1030000元。根据F2《分包合同》的约定，恒盛公司派出的人员应派驻到现场，而且约定所派管理人员工资从进场之日计至退场之日止，为涉案项目提供相关的管理、服务职责，而且相应的考勤表、工资审批表应经过粤壮公司的项目负责人的签名确认，但恒盛公司提交的资料为其单方制作，无法证明其所列的管理人员已经派驻到现场，也无法证明经过粤壮公司的确认。3.关于劳保调剂金307231.55元。劳保调剂金属于专项资金，由业主直接支付，由恒盛公司实际收取。一审法院已充分查明，劳保调剂金既不属于工程款也不属于恒盛公司应收取的管理费。现恒盛公司主张该款项作为管理费再次计付，于法无据。4.关于利息的起算时间，一审已查明恒盛公司在竣工验收多年并交付使用且存在具备结算条件的情况下，未能结算并支付粤壮公司工程款，造成粤壮公司损失，粤壮公司诉求合理且应得到支持，只是工程款利息应从案涉工程移交之日开始计算。综上，恒盛公司的上诉请求无事实和法律依据，请求全部予以驳回。 土发中心述称：与上述意见一致。 广建园林公司述称：与上述意见一致。 电白四建公司二审未到庭发表**意见。 粤壮公司一审起诉请求：1.判令恒盛公司向我司支付所拖欠工程款29520822元及利息12966431元（利息自2012年12月21日起，以29520822元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，暂计至2021年01月30日为12966431元）；2.判令恒盛公司向我司支付所拖欠的二期工程款5776846元及利息1616184元（利息自2015年06月01日起，以5776846元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，暂计至2021年1月30日为1616184元）；3.判令土发中心对恒盛公司应向我司给付的款项承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由土地开发中心、广建园林公司、恒盛公司承担。 一审法院认定事实：2010年8月6日，土发中心（发包人）与恒盛公司（承包人）签订《广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包施工合同》（合同编号：恒盛合施字2010第38号），约定工程名称：广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包。工程分二期：1、第一期工程包括：道路绿化工程、临时绿化工程、**公园（不含地下自行车库）；2、第二期工程包括：**公园自行车停车场及市民广场永久工程。工程造价部分采用综合单价承包，部分采用总价包干承包，具体按招标文件及工程量清单规定执行。合同价款：鉴于发包人拟修建广州**新城基础设施工程项目一一**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包工程,并通过2010年—月—日的中标通知书接受了承包商以394469199.38元其中安全防护、文明施工措施费为8656204.80元;暂列金额为17071263.37元,为本工程施工、完工和修补缺陷所做的全部工作。承包人工作：b.4非经发包人同意，本工程不得分包。发包人同意分包的，承包人应对其专业分包或劳务分包单位工资支付进行监督，督促其依法支付民工工资。承包人的专业分包或劳务分包单位的责任同样视为承包人的责任。补充条款：工程采取分项验收结算，在工程竣工验收合格前，不得超过合同总价的83%，在办理工程竣工结算前，不得超过合同总价的85%。工程竣工结算经评审中心审定后十五天内付至95%，余款待工程保修期满付清。本项目涉及到除城市园林绿化企业一级专业承包资质以外的其他专业分包，都需经发包人审批同意；等。 2010年12月8日，恒盛公司（甲方、承包人）与粤壮公司（乙方、分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：恒盛合施字2010第38号F2），约定甲方将广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（绿化及园建等工程）分包给乙方施工。乙方按甲方提供的施工图纸及规定内容。工程造价部分采用综合单价承包，部分采用总价包干承包，具体按招标文件及工程量清单规定执行。除地下停车场外，其余工程在2010年9月25日前完成。实际开工日期以开工报告批准日为准。工程造价暂定（含甲方应收费用）人民币：80997185.93元含安全防护文明施工措施费，最终以结算价为准。二、分包合同价款及结算按主合同相关规定执行，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）下浮4%对乙方结算；再按结算价的2%收取总包管理费，亚运后施工的部分不再计取总包管理费；如亚运后该部分施工进度达不到业主要求，需要甲方介入管理的，则继续收取总包管理费.甲方收取的劳保基金的拨付按工程所在地建设行政管理部门的规定办理。四、工程款支付和结算（一）分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款项前，无权要求总承包人支付分包工程项目的任何工程款项。所以，甲乙双方同意：甲方只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第四条第㈡.㈢.㈣.㈤款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续，乙方在收款时须提供工程所在地税局的建安工程发票。……（四）工程进度款支付方式按甲方与业主签订主合同内相关条款执行。每次付款期限均在发包人确认当期工程进度并在甲方收到发包人支付工程款后七天内。乙方提交工程完成进度表给甲方，甲方汇总后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方的最终审核结果为支付工程进度款的依据。（六）工程结算1.工程完成并通过验收后七天内，乙方提交工程结算书给甲方，甲方汇总后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方（或总承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据。但甲方在向监理工程师、业主方提交的工程结算书上的签字、**仅为结算初步申请，并不表示对乙方完工进度的确认。乙方不得以此为依据向甲方主张权利。2.结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并甲方收到该结算款后的七个工作天内。五、甲方责任（一）派出***为甲方现场负责人，……甲方派出人员工资由乙方负责，其中现场负责人工资6500元/月，安全员、资料员、方案员工资4500元/月/人，甲方根据项目情况可以增派现场管理人员。增派人员工资由甲方按实际发生向乙方进行收取，在工程款中扣除，甲方所派现场人员工资从进场之日起计收至退场时终止。七、其他本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，乙方施工部分的由乙方负责，另外，在支付工程款时由甲方扣除省、市上级管理费0.38%，印花税0.03%，广州市外工程，按当地税务部门的要求缴纳营业税及附加费，如果要带征个人及企业所得税，甲方在向乙方支付工程款中扣除所缴个人所得税；等。 2011年9月19日，广建园林公司（曾用名，广州市恒盛园林绿化工程有限公司）（承包人、甲方）与粤壮公司（分包人、乙方）签订了《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：恒盛园林分字（2011）1号）。约定甲方将广州**新城基础设施工程项目一**公园工程（绿化及园建等工程）分包给乙方施工。乙方按甲方提供的施工图纸及规定内容。工程造价部分釆用综合单价承包，部分釆用总价包干承包，具体按招标文件及工程量清单规定执行。工程造价（含甲方应收费用）人民币10320000元含安全防护文明施工措施费。工程价款及调整结算方式按以下：按主合同相关规定执行，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）下浮4%对乙方结算；再按结算价的2%收取总包管理费，亚运后施工的部分不再计取总包管理费；如亚运后该部分施工进度达不到业主要求，需要甲方参与总包管理的，则继续收取总包管理费.甲方收取的劳保基金的拨付按工程所在地建设行政管理部门的规定办理。工程款支付和结算（一）分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款项前，无权要求总承包人支付分包工程项目的任何工程款项。所以，甲乙双方同意：甲方只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第四条第㈡.㈢.㈣.㈤款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续，乙方在收款时须提供工程所在地税局的建安工程发票。……（四）工程进度款支付方式按甲方与业主签订主合同内相关条款执行。每次付款期限均在发包人确认当期工程进度并在甲方收到发包人支付工程款后十天内。乙方提交工程完成进度表给甲方，甲方汇总后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方的最终审核结果为支付工程进度款的依据。（六）工程结算1.工程完成并通过验收后十天内，乙方提交工程结算书给甲方，甲方汇总后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方（或总承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据。但甲方在向监理工程师、业主方提交的工程结算书上的签字、**仅为结算初步申请，并不表示对乙方完工进度的确认。乙方不得以此为依据向甲方主张权利。2.结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并甲方收到该结算款后的十五个工作天内。五、甲方责任（一）派出***为甲方现场负责人，……甲方派出人员工资由乙方负责，其中现场负责人工资6500元/月，安全员、资料员、方案员工资4500元/月/人，甲方根据项目情况可以增派现场管理人员。增派人员工资由甲方按实际发生向乙方进行收取，在工程款中扣除，甲方所派现场人员工资从进场之日起计收至退场时终止。七、其他本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，乙方施工部分的由乙方负责，另外，在支付工程款时由甲方扣除省、市上级管理费0.38%，印花税0.03%，广州市外工程，按当地税务部门的要求缴纳营业税及附加费，如果要带征个人及企业所得税，甲方在向乙方支付工程款中扣除所缴个人所得税；等。诉讼中，粤壮公司确认广建园林公司并未实际履行该合同，恒盛公司确认该合同权利义务由其承担。 2010年12月8日，恒盛公司（承包人、甲方）与广东省电白县第四建筑工程公司（分包人、乙方）（以下简称电白四建公司）签订了《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：恒盛合施字2010第38号F1）。约定甲方将广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（自行车库及行车桥）分包给乙方施工。乙方按甲方提供的施工图纸及规定内容。工程造价部分釆用综合单价承包，部分采用总价包干承包，具体按招标文件及工程量清单规定执行。工程造价暂定（含甲方应收费用）12853120.67元含安全防护文明施工措施费，最终以结算价为准。工程价款及调整结算方式按以下：按主合同相关规定执行，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）下浮4%对乙方结算；再按结算价的2%收取总包管理费，亚运后施工的部分不再计取总包管理费；如亚运后该部分施工进度达不到业主要求，需要甲方个人管理的，则继续收取总包管理费.甲方收取的劳保基金的拨付按工程所在地建设行政管理部门的规定办理。工程款支付和结算（一）分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款项前，无权要求总承包人支付分包工程项目的任何工程款项。所以，甲乙双方同意：甲方只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第四条第㈡.㈢.㈣.㈤款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续，乙方在收款时须提供工程所在地税局的建安工程发票。……（四）工程进度款支付方式按甲方与业主签订主合同内相关条款执行。每次付款期限均在发包人确认当期工程进度并在甲方收到发包人支付工程款后七天内。乙方提交工程完成进度表给甲方，甲方汇总后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方的最终审核结果为支付工程进度款的依据。（六）工程结算1.工程完成并通过验收后七天内，乙方提交工程结算书给甲方，甲方汇总后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方（或总承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据。但甲方在向监理工程师、业主方提交的工程结算书上的签字、**仅为结算初步申请，并不表示对乙方完工进度的确认。乙方不得以此为依据向甲方主张权利。2.结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并甲方收到该结算款后的七个工作天内。五、甲方责任（一）派出***为甲方现场负责人，……甲方派出人员工资由乙方负责，其中现场负责人工资6500元/月，安全员、资料员、方案员工资4500元/月/人，甲方根据项目情况可以增派现场管理人员。增派人员工资由甲方按实际发生向乙方进行收取，在工程款中扣除，甲方所派现场管理人员工资从进场之日起计收至退场时终止。七、其他本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，乙方施工部分的由乙方负责，另外，在支付工程款时由甲方扣除省、市上级管理费0.38%，印花税0.03%，广州市外工程，按当地税务部门的要求缴纳营业税及附加费，如果要带征个人及企业所得税，甲方在向乙方支付工程款中扣除所缴个人所得税；等。诉讼中，电白四建公司确认其未实际履行该合同，恒盛公司未曾向其支付过工程款，其未向恒盛公司开具过相关发票，恒盛公司确认该合同由粤壮公司履行。 2010年12月9日，粤壮公司（甲方）与电白四建公司（乙方）签订《合作协议书》，约定恒盛公司中标施工项目:广州**新城基础设施工程——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包**公园工程,是甲方同广州市恒盛建设工程有限公司的合作项目,现甲方委托乙方代签分包合同。经甲乙双方协商，为分清各自责任，在公平互利基础上，特订立如下条款，供双方共同遵守执行。一、乙方同恒盛公司的分包合同,非实际执行合同，仅供用来开具发票，乙方无需承担合同条款中的任何责任，亦无权要求支付合同条款中的任何款项，该分包合同所有的责任和权利属甲方拥有。二、甲方在要求乙方去收款时，乙方开好相关的发票送到恒盛公司,乙方的管理费用为（开票额的1.7%）,此费用恒盛公司开工程进度款支票时,另开据此费用支票直接交付与乙方。在国家规定缴交的营业税由甲方负责；等。 2012年12月18日，广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包通过竣工验收。《工程竣工质量验收报告》载明施工单位为恒盛公司，工程造价为144385087.09元，土发中心于该报告中加盖公章；2015年5月29日，**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包之市民广场地下停车场及**公园地下自行车库工程通过竣工验收。《工程竣工质量验收报告》载明施工单位为恒盛公司，工程造价为12700000元，土发中心于该报告中加盖公章。诉讼中，恒盛公司确认上述两份《工程竣工质量验收报告》所指工程即为本案粤壮公司施工的工程；土发中心确认**公园及地下车库工程部分已完工。 粤壮公司提交《工程结算审核书》两份，拟证实其所施工的**公园部分工程及地下车库部分工程经广州市城市建设工程监理公司审核确定造价分别为134367632.68元、18488195元。恒盛公司主张该两份结算审核书为粤壮公司报送的初审材料，不能作为结算依据。其中一期工程结算审核书中的工程项目竣工结算汇总表显示日期为2018年10月9日，二期工程结算审核书未显示日期。 恒盛公司的资质类别及等级：建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级；电白四建公司资质类别及等级：建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑机电安装工程专业承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级；粤壮公司持有壹级城市园林绿化企业资质证书（有效期：2009年1月至2012年1月）。 粤壮公司向一审法院提交如下证据：1、《城市绿化工程移交书》。载明2012年12月20日，广州**新城设施施工项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包工程移交给土发中心；《城市绿化工程移交书》。载明2016年3月4日，**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包之市民广场地下停车场及**公园地下自行车库工程移交给土发中心。土发中心对该组证据三性予以认可。2、恒盛公司于2017年10月30日、2017年12月19日、2018年5月22日向土发中心作出的三份《关于广州**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包造价情况的报告》。拟证实涉案项目的一期工程结算资料已于2013年送审，二期工程最晚已于2017年10月前送审。粤壮公司主张其在2015年二期自行车库项目竣工后就向恒盛公司提交竣工结算资料。土发中心**其未收到上述三份报告。恒盛公司**上述报告证明了涉案工程未结算的原因之一是土发中心怠于审核结算资料或怠于递交评审资料，即便资料不全补全责任也在***公司。 恒盛公司向一审法院提交如下证据：1、《工程项目结算汇总该表》。该表显示为粤壮公司出具，显示其报送的结算总造价为134595856.39元，并注明“贵司在送出结算书上**及签字，并不代表贵司对我司结算的确认，最终结算价以财局最终审核金额及合同相关规定为准”；2、《**新城核心区市政道路工程——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包工程甩项申请报告》、《广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心）招标工作领导小组会议纪要》。拟证实恒盛公司曾于2019年4月8日向土发中心申请对不具备施工条件的有关工程进行甩项，2020年1月22日，土发中心审议同意对广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程办理甩项手续的申请。3、工作联系单。拟证实恒盛公司已多次督请土发中心加快对已完工的**公园工程进行结算，并积极与土发中心聘请的工程造价咨询公司进行对数，要求粤壮公司进一步完善结算资料。土发中心对该工作联系单发表质证意见，**其未收到该工作联系单。4、收土发中心工程款明细汇总及转账凭证。拟证实其就**公园项目（不含市民广场）中，已收土发中心工程款为119701665.19元。土发中心对该组证据未提出异议，且于庭审中**对于土发中心支付给恒盛公司的工程款是认可的。 土发中心向一审法院提交如下证据：1、工程款付款申请书、预付款申请表、计量支付申请表及发票。拟证实其已按合同约定及施工进度向恒盛公司支付工程款共计181767728.82元。恒盛公司对该组证据的真实性予以认可，并主张其实际收到土发中心的工程款为181407972.97元，差额359755.85元为广州市建筑行业劳动保险金管理办公室收取的手续费，该笔款项亦是土发中心已付工程款的一部分。2、《造价咨询工作联系单》（编号：造{2019}002）、《造价咨询工作联系单》（编号：造{2020}001），拟证实造价咨询单位曾两次要求恒盛公司补充结算资料。恒盛公司发表质证意见，**其未收到上述《造价咨询工作联系单》，但粤壮公司报送的资料存在诸多问题属实。 一审诉讼中，粤壮公司申请一审法院摇珠选定评估机构对其施工的广州**公园工程一期（绿化及园建等工程）、二期（自行车库及行车桥）工程的工程造价进行鉴定。一审法院摇珠选定金厦工程管理咨询有限公司对上述事项进行评估，评估公司于2022年4月6日作出《工程造价鉴定编制报告书（征求意见稿）》。针对该征求意见稿，恒盛公司提出了新增工程的综合单价应按《总承包合同》约定的顺序确定、部分工程项目计价无依据、一期及二期工程中安装工程电线电缆主要材料调差金额不合理、二期工程中地下室自行车库——土建装饰工程地下室地铁联络通道口的争议金额没有依据等意见。粤壮公司提出了争议金额应当确定为造价鉴定金额、项目清单不明确、工程量遗漏、工程量计算错误等意见并补充了相关资料。评估公司在收到双方质证意见后，于2022年7月12日作出《回复函》逐一进行回复并作出相应复核及调整，附件为《鉴定报告调整项》。同日，评估公司作出《工程造价鉴定编制报告书》，评估结论为：总造价为148951215.77元，其中一期鉴定金额为131272910.09元，二期鉴定金额为17486319.42元。争议金额为2007576.66元，其中一期安装工程争议金额为1849363.84元，二期安装工程争议金额为36707.70元，二期地下室土建工程争议金额为121505.12元。对争议造价的说明：一期工程中的安装工程电线电缆主要材料调差1849363.84元及二期工程中的安装工程电线电缆主要材料调差36707.70元，根据合同条款约定，施工期间的材料综合价格与2010年第1季度《广州地区建设工程常用材料综合价格》，当价差超过±10%时，只调差±10%以外部分，故涉及上述两项争议金额。因粤壮公司结算清单没有考虑电线电缆调差诉求，在鉴定过程中提出需加入此部分调差金额，故列入争议项；二期工程中的地下自行车库——土建装饰工程地下室地铁联络通道口，砌720挡土墙、破除旧搅拌桩、破除旧支护桩砼、破除地铁旧剪力墙砼等项由于缺少相关依据资料，按粤壮公司诉求工程量，涉及金额为121505.12元列入争议项。针对《工程造价鉴定编制报告书》及《鉴定报告调整项》，恒盛公司提出了其认为部分调整项不合理的意见，评估公司于2022年9月15日作出了《回复函》，针对恒盛公司的意见作出回复并将鉴定结果调整为：148893205.88元（其中一期鉴定金额为131398366.42元，二期鉴定金额为17494839.46元），原争议金额2007576.66元不作调整。粤壮公司提出了遗漏鉴定项目、工程量计算错误等意见，评估公司于2022年10月14日作出《回复函》，结论为“经复核，工程鉴定结算：1、原鉴定金额148893205.88元不作调整，二、原争议金额2007576.66元不作调整”。粤壮公司因本次鉴定支付鉴定费939300元。 关于恒盛公司***公司支付的工程款数额。恒盛公司主张其已付工程款分为：代付材料款10492940.30元、分包款+绿化税点为91414635.98元、劳务款为4793771.66元、备用金1为3445720.76元、备用金2为1221700元、代付费用638056.75元、管理人员工资为1030000元、借款利息2749670.94元、管理费5821255.32元、税款1032560.66元，以上合计122640312.37元。其中粤壮公司不认可为已支付工程款的款项为：材料款179080元、备用金371700元、代付费用19860.29元、管理人员工资1030000元、借款利息1725775.3元、劳保调剂金307231.55元，故主张恒盛公司已付工程款为119006665.23元。（1）关于恒盛公司主张其代付材料款179080元。恒盛公司提交2012年12月22日及2014年1月22日的《项目材料采购合同履约情况表》及支付凭证。显示恒盛公司2013年5月28日向广东基础新世纪混凝土有限公司支付混凝土结算款179080元，上述两份履约情况表均有粤壮公司人员签名，其中日期为2012年12月22日的履约情况表第一栏显示欠材料款18.91万元，2014年1月22日的履约情况表第一栏显示欠材料款0万元；（2）恒盛公司主张备用金2已付金额为1221700元。恒盛公司提交《备用金1（现金）明细表》、有粤壮公司人员签名确认的领款凭单或收据，显示备用金1已付金额3445720.76元均经粤壮公司人员签字确认；备用金2中的850000元亦经粤壮公司人员签署领款凭单或收据进行确认，另恒盛公司提交工资汇总表拟证实其发放工人工资371700元，该两份工资汇总表未显示有粤壮公司人员签名；（3）恒盛公司主张其代付费用为638056.75元应从应付款项中予以扣除，其中粤壮公司不认可的费用为“项目开工费”3989元、“散装水泥专项资金80564.94元，粤壮公司承担比例为19.7%，应付金额15871.29元”。恒盛公司提交费用报销单及发票拟证实其支付项目开工费3989元，该报销单未显示有粤壮公司签名确认，另所附发票显示与餐饮有关；恒盛公司提交发票及用款审批表显示其支付广州**新城基础设施工程项目散装水泥专项资金80564.94元，主***公司承担其中的19.7%，粤壮公司对该比例不予确认且主张该笔水泥款项未经他方确认；（4）恒盛公司主张其支付管理人员工资1030000元，该款项应从应付款项中进行扣除。为此恒盛公司提交了其自行制作的《**公园管理人员工资表》，未提交相关人员的考勤记录、工资实际支付凭证或粤壮公司的确认情况；（5）恒盛公司主张借款利息2749670.94元应从应付工程款中予以扣除；为此恒盛公司向一审法院提交粤壮公司出具的《借款申请》、《关于节前紧急支付工程款的报告》、《借款承诺书》、《关于延期规划借款的报告》等，拟证实粤壮公司曾向恒盛公司借款，故自粤壮公司要求借款之后支付的工程款都应视为借款并计付利息，利息计至土发中心将后续工程款支付给恒盛公司为止；而粤壮公司主张其虽出具了借款申请等材料，但因恒盛公司并未将土发中心支付的进度款全部支付给粤壮公司，故粤壮公司在恒盛公司处仍有工程款结余，只有当没有结余时才发生借款，故上述借款申请等文件实为请款文件。该组证据显示：粤壮公司于2011年8月11日向恒盛公司出具《借款申请》，称其施工的**公园项目进入收尾攻坚阶段，由于资金压力大，加上施工班组及部分材料款需及时支付，故暂定借款2000万元，利息按实际使用额度及使用期的月息2%计算等；粤壮公司于2012年9月25日向恒盛公司出具《关于节前紧急支付工程款的报告》，称今年各班组未收到进度款，且介于节前维稳需要，特需从贵司借支480万元用于点对点形式支付给施工班组；粤壮公司于2013年2月4日出具《借款承诺书》，称需向恒盛公司借款1400000元并同意每月支付该笔借款金额的2%作资金占用费；2014年12月18日，粤壮公司向恒盛公司出具《关于延期归还借款的报告》，称其此次需向恒盛公司借款200万元作为地下自行车库专项资金专款专用，原借款两笔各140万元和200万元此次申请暂缓还，待下笔工程款进账后我***先归还以上两笔；2014年12月20日，粤壮公司向恒盛公司出具《借款承诺书》，称需借款200万元以解决现场民工工资以及材料款；2015年4月1日，粤壮公司向恒盛公司出具《报告》，称原向恒盛公司借款140万元、200万元和100万元共三笔，此次申请暂缓归还，待下笔工程款进账后承诺先归还以上三笔。（6）恒盛公司主张劳保调剂金307231.55元应从应付款项中予以扣除。为此恒盛公司提交了《广州市建设工程劳动保险金管理办法》【穗府办（2009）48号】，该办法载明“劳保金包括基本金和调剂金。基本金是按劳保金用途使用的基本款项；调剂金是调剂施工企业劳保金收支缺口的款项。劳保金按9:1的比例分为基本金和调剂金。基本金是由建设单位支付给施工企业。调剂金由建设单位缴交给市宣教劳保中心后，市宣教劳保中心按7:3的比例分别以对应项目调剂和年度调剂方式拨付给施工企业，调剂后有剩余的，转为风险积累金。施工企业依法分包施工的，应当在分包施工合同中约定转移支付相应劳保金的数额、支付时间、结算等事项，按分包施工合同约定，向分包企业转移支付基本金”，粤壮公司对于劳保调剂金的数额为307231.55元，但主张该款项不应在恒盛公司的应付款项中予以扣减。 一审诉讼中，一审法院发函至广州市财政局咨询如下问题：1、土发中心与恒盛公司所签总包合同中约定的“工程竣工结算经评审中心审定”，该评审中心是否即指财政局相关部门？财政局是否将对涉案总包工程进行造价结算审核？2、因总包合同中约定“工程采取分项验收结算”，若在粤壮公司已完成相关分包工程的前提下，财政局能否就其已完成分包工程的造价进行结算审定？如可以进行分项结算，则结算结果如何？3、若财政局无法就涉案分包工程进行结算审定，因各方对工程总价均有争议，我院将就工程造价启动司法评估程序，司法评估结论是否会与财政局后续审核结果产生冲突？该局函复如下：一、市土发中心与恒盛公司签订的《广州市**新城基础设施工程项目一**公园及**新城文化中心整体环境景观工程施工总承包施工合同》（下称“总承包合同”）约定的结算评审条款，需由市土发中心组织相关单位完善结算资料后提交我局办理，我局受理后将按程序委托经我局公开招标采购的第三方社会中介评审机构或广州市预算评审保障中心（原评审中心）完成评审。二、依据《中华人民共和国财政部关于印发〈财政投资评审管理规定〉的通知》（财建〔2009〕648号）第二条“财政投资评审是财政职能的重要组成部分，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效”、第四条“财政投资评审的内容包括：（一）项目预（概）算和竣工决（结）算的真实性、准确性、完整性和实效性等审核”，同时，依据《广州市人民政府办公厅关于印发广州市财政投资评审监督管理办法的通知》（穗府办规〔2019〕3号）第三条“本办法所指财政投资评审，是指市财政部门组织对财政性资金、市属行政事业单位自筹资金投资项目的预算、结算及竣工财务决算进行政策性、技术性、经济性的评价审查行为”、第十四条“项目主管单位是项目建设单位的主管单位，或项目资金使用的管理单位、各级政府投融资主体，履行以下职责：”、第十五条“项目建设单位是指使用财政性资金或行政事业单位自筹资金建设和管理项目的行政事业单位、企业、社会团体等建设管理单位，以及代建单位和征拆实施单位，履行以下职责：…（五）在项目采购文件及合同中明确，经财政投资评审的项目评审结果作为该项目价款结算的依据”等规定，财政投资评审是对项目主管单位和项目建设单位管理、使用财政性资金的评价审核行为，评审对象是项目建设单位的采购文件和合同，具体到本项目，是市土发中心的采购文件和其与恒盛公司签订的总承包合同。恒盛公司与广东粤壮园林建设有限公司（下称“粤壮公司”）签订的分包合同，属于市场主体行为，不适用财政投资评审。三、依据《广州市人民政府办公厅关于印发广州市财政投资评审监督管理办法的通知》（穗府办规〔2019〕3号）第十六条“项目送审应具备以下条件：（一）项目结算：项目送审以一个合同为最小单位，且合同内容已完成并通过验收，结算经过建设单位审核确认，结算资料按要求准备充分完整”规定，我局以一个合同为最小单位受理评审。市土发中心并未与恒盛公司、粤壮公司专门就分包工程签订独立合同，本项目无法分项办理财政评审。四、对涉案分包工程造价启动司法评估程序，我局无异议。司法评估结论中涉及的由项目建设单位市土发中心应承担的政府投资部分，经认定后可纳入后续财政评审结果。五、该项目至今未送审结算，可能涉及多方面原因，请你院合理界定原因与责任，如果是由于总承包单位或分包单位自身原因所导致的，所产生的利息等费用不应由财政资金承担。 另，粤壮公司与恒盛公司对于应扣管理费按照4.38%及应扣税费按照3.46%计算均无异议。 一审再查，一审法院于2021年1月14日受理原告***与被告粤壮公司、土发中心、恒盛公司建设工程施工合同纠纷一案。该案中，一审法院经审理后认定，***在2013年9月10日的借款承诺书中记载2013年2月4日借款140万元，利息计算到2013年9月4日，按1%计算，抵扣未付暂扣砼款26万元未付利息；2013年9月10日的借款200万元，利息每月1%，按3个月计算利息；粤壮公司在承诺书中**同意，故上述借款利息应以承诺书记载为准，故140万元借款利息应扣减26万元后再计算，应为79800元（1140000元×1%×7个月）；200万元借款利息应为60000元（2000000元×1%×3个月），上述利息应在工程款中进行抵扣。另认定，涉案工程的工程款数额需进行财政评审，现涉案工程至今未进行财政评审，粤壮公司的付款数额在该判决作出前尚不能确定，故尚不具备利息支付条件，因此***要求粤壮公司支付利息、要求恒盛公司及土发中心承担连带责任一审法院不予支持，予以驳回。粤壮公司因不服该案判决上诉至广州市中级人民法院，广州市中院于2022年5月13日作出（2022）粤01民终6202号民事判决书，该判决对粤壮公司的上诉请求予以驳回。 一审法院于2021年1月5日受理原告***与被告粤壮公司、土发中心、恒盛公司建设工程施工合同纠纷一案。该案中，一审法院经审理后认定，***要求粤壮公司支付欠付工程款742097.29元有据；因涉案工程至今未进行财政评审，粤壮公司的付款时间在判决作出前尚不能确定，故尚不具备利息支付条件，***要求粤壮公司支付利息一审法院不予支持；另认定，恒盛公司是总承包方，土发中心最终需向恒盛公司支付的工程款数额尚不确定，故***要求土发中心、恒盛公司对粤壮公司欠付的工程款承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。***与粤壮公司因不服该案判决上诉至广州市中级人民法院，广州市中院于2022年9月27日作出（2022）粤01民终9132号民事判决书，该判决对一审查明事实予以确认，并认定参照***与粤壮公司签订的《建筑工程施工责任书》有关工程款支付的约定，工程完工粤壮公司验收合格后付至95%，余款待保修期满5个工作**一次性付清，故粤壮公司应向***支付工程款利息；另认定***作为多层分包的实际施工人，并不能直接向发包人土发中心主张权利，且案涉整体工程至今未办理结算，土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额也不确定，故***要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对案涉工程款承担连带给付责任的理据不足。 一审法院于2021年1月14日受理原告***、***、***与被告粤壮公司、土发中心、恒盛公司建设工程合同纠纷一案。一审法院于该案中认定，根据合同约定工程完工甲方验收后合格后付至95%，余款待保修期满5个工作**一次性付清，粤壮公司未按合同约定在给付期间支付工程款，***主张计算利息合理。***诉请要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司拖欠工程款承担连带责任。整体工程至今未办理结算，故被告土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额尚不确定，故***要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司的工程款承担连带给付责任，理据不足，一审法院不予支持，予以驳回。粤壮公司因不服该案判决上诉至广州市中级人民法院，广州市中院于2022年9月8日作出（2022）粤01民终14741号民事判决书，该判决对粤壮公司的上诉请求予以驳回。 一审法院认为，因导致双方纠纷发生的法律事实发生在民法典实施前，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。 关于合同相对方及合同效力。本案中，涉案工程分为两部分：其一为广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（绿化及园建等工程），即一期工程；其二为广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（自行车库及行车桥），即二期工程。一期工程合同由粤壮公司与恒盛公司签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：恒盛合施字2010第38号F2）、粤壮公司与广建园林公司签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：恒盛园林分字（2011）1号），因广建园林公司并未实际履行上述恒盛园林分字（2011）1号《建设工程施工专业分包合同》，恒盛公司亦确认该合同的权利义务由其承担，故一期工程的合同相对方为粤壮公司与恒盛公司。因粤壮公司在承包一期工程时持有一级城市园林绿化企业资质证书，且恒盛公司与土发中心签订的总承包合同亦约定除城市园林绿化企业一级专业承包资质以外的其他专业分包，都需经发包人审批同意，故粤壮公司与恒盛公司就涉案一期工程所签订的分包合同合法有效。二期工程由电白四建公司与恒盛公司签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：恒盛合施字2010第38号F1），粤壮公司、恒盛公司及电白四建公司均确认该合同实际由粤壮公司履行，故二期工程合同相对方是粤壮公司与恒盛公司，因粤壮公司未提交除园林绿化资质证书以外的其他资质证明，根据粤壮公司与电白四建之间的合作协议书，粤壮公司存在借用资质承包二期工程的情形，且恒盛公司分包二期工程未经土发中心同意，故涉案二期工程的分包合同属无效合同。 关于涉案工程结算造价的认定。虽二期工程合同无效，但粤壮公司施工的一期、二期工程已分别于2012年12月18日、2015年5月29日通过竣工验收，虽一、二期工程合同均约定工程完成并通过验收后，粤壮公司提交工程结算书给恒盛公司，恒盛公司汇总后送监理工程师、业主方审核。以恒盛公司、监理工程师和业主方（或总承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据，但该条约定仅适用于财政评审程序正常进行的情况。涉案工程已竣工验收十年有余，土发中心亦已两次要求恒盛公司补充结算资料，涉案工程至今仍未顺利进入财政评审程序。在无证据证明无法完成财政评审程序的责任在粤壮公司的情况下，该约定使粤壮公司的合法债权无限拖延，有违公平原则，且经一审法院发函至广州市财政局咨询相关问题，广州市财政局对于本案涉案工程启动司法评估程序无异议且告知经认定后可纳入后续财政评审结果。故本案中，涉案工程既已通过司法评估明确相应结算造价，则应认定涉案工程具备结算条件且恒盛公司应***公司支付剩余工程款。根据评估公司作出的结论，一期工程造价为131398366.42元，二期工程造价为17494839.46元；另争议金额为一期安装工程争议金额为1849363.84元，二期安装工程争议金额为36707.70元，二期地下室土建工程争议金额为121505.12元，其中一、二期安装工程争议金额是因为电线电缆材料价格发生调差，粤壮公司在报送结算资料时未计算调差金额，故评估公司将该两项列为争议金额。因材料调差事实上已发生，评估公司也据此计算出了调差后的金额，故该两项争议金额应分别列入一、二期工程的造价金额内；另有二期地下室土建工程争议金额为121505.12元，因缺少相关依据资料，粤壮公司在补交相关资料后评估公司仍将该项列为争议金额，故该项争议金额不应计入工程造价内。其余粤壮公司针对评估结论提出的异议，评估公司经复核后未作调整并已作出相应答复。故一审法院采信评估公司作出的评估结论，认定涉案工程总造价为150779277.42元，其中一期工程造价为133247730.26元，二期工程造价为17531547.16元。 关于恒盛公司已付工程款、应扣款项及剩余未付工程款的认定。（1）恒盛公司已付工程款中，其与粤壮公司的争议款项为：材料款179080元、备用金371700元。其中材料款179080元，粤壮公司已于2012年12月22日及2014年1月22日的《项目材料采购合同履约情况表》中签字确认了恒盛公司已付该笔材料款，故该款项应认定为恒盛公司已付的工程款；备用金371700元，根据双方往来的备用金付款习惯可知，恒盛公司已付备用金均经过粤壮公司签字确认，其现主张已付的371700元并未经粤壮公司确认且未提交实际支付凭证，故该笔款项不应计入恒盛公司已付工程款内；（2）恒盛公司应扣款项，其与粤壮公司的争议款项为：代付费用19860.29元、管理人员工资1030000元、借款利息1725775.3元、管理费307231.55元。其中代付费用19860.29元，恒盛公司主张是“项目开工费用”及“散装水泥专项资金”，所对应的票据均未经粤壮公司确认，且无证据证实该两笔费用与涉案工程相关，故恒盛公司主张其应付工程款中应扣减该19860.29元无据；另有管理人员工资1030000元，恒盛公司主张扣减该笔款项提交了其自行制作的《**公园管理人员工资表》，但恒盛公司未提交相关人员的考勤记录、工资实际支付凭证或粤壮公司的确认情况，故其主张应扣减管理人员工资1030000元理据不足；双方关于应扣款项中的争议较大的项目为借款利息的计算，恒盛公司主***公司既已出具相关借款申请，则自其出具借款申请后支付的工程款应视为借款并计算相应利息，计至土发中心将下一笔工程款支付至恒盛公司账户内为止；但粤壮公司认为出具的借款申请、借款承诺等实际上是请款材料，是否应作为借款计算利息应当根据土发中心的进度款在恒盛公司账户上有无结余进行认定。一审法院认为，粤壮公司出具借款申请时双方并未对账，粤壮公司在出具相关借款申请、借款承诺时明确是向恒盛公司借款，且在部分申请文件中明确同意按照每月2%计算利息，在双方并未对账的情况下粤壮公司申请借款是其出具借款申请等材料时的真实意思表示，故一审法院对于恒盛公司的主张予以采信，即提交借款申请后支付的款项均应视为借款从而计算利息。现恒盛公司主张土发中心支付进度款的时间及金额、恒盛公司***公司支付进度款的时间及金额，粤壮公司均未提出异议，则计算利息的起止时间应自恒盛公司***公司支付进度款起计至土发中心向恒盛公司支付进度款止（如期间粤壮公司出具了延期归还报告，则计息截止日期顺延至延期报告后土发中心进度款入账之日），利率则应按照粤壮公***的每月2%进行计算，其中双方未约定利率的款项则应按照中国人民银行同期同类贷款利率（一年期）计算，经核算，应扣利息为2099646.56元。关于管理费双方争议在于其中一笔劳保调剂金307231.55元是否应作为恒盛公司可扣减的管理费，根据《广州市人民政府办公厅关于印发广州市财政投资评审监督管理办法的通知》，调剂金由建设单位缴交给市宣教劳保中心后，市宣教劳保中心按7:3的比例分别以对应项目调剂和年度调剂方式拨付给施工企业，故劳保调剂金是专项资金，不应计入恒盛公司的应收管理费中。经核算，恒盛公司就涉案工程已付工程款为110997068.7元（10492940.30元+91414635.98元+4793771.66元+3445720.76元+850000元），恒盛公司应扣代付费用、借款利息、管理费及税费共计9264427.45元（618196.46元+2099646.56元+5514023.77元+1032560.66元）。基于土发中心对于其就涉案一、二期工程的已付工程款为119701665.19元予以认可，则恒盛公司就剩余未付工程款应扣除的管理费为1361199.41元[4.38%×（150779277.42元－119701665.19元）]、应扣除的税费为后1075285.38元[3.46%×（150779277.42元－119701665.19元）]。综上，恒盛公司还应***公司支付工程款28081296.48元（150779277.42元-110997068.7元-9264427.45元-1361199.41元-1075285.38元）。 关***公司主张的工程款利息。如前文所述，合同虽已约定结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并恒盛公司收到该结算款后才***公司支付，但在涉案工程已通过竣工验收多年且具备单独结算的前提下，如严格按照合同约定的付款条件执行有违公平原则，故恒盛公司未能及时就涉案工程与粤壮公司完成结算并支付剩余工程款确已造成粤壮公司的损失，粤壮公司主张支付工程款利息合理，一审法院予以支持。鉴于本案中，各方未能就涉案工程无法进入财政评审程序的责任归属提供充分合理的证据，故基于公平合理的原则，一审法院酌情认定利息应自粤壮公司制作并递交《工程结算审核书》之日起算，即利息应以28081296.48元为基数，自2018年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，粤壮公司主张利息的超出部分理据不足，一审法院不予支持。 关***公司要求土发中心承担连带责任的问题。虽涉案一、二期工程经评估后可认定其结算造价为150779277.42元，且根据广州市财政局的复函，该认定可纳入后续土发中心与恒盛公司之间总承包合同的财政评审结果，但土发中心与恒盛公司之间的总承包合同还包括其他分项工程，现总承包合同所涉工程的造价尚未进行财政评审或进行结算，土发中心欠付恒盛公司的工程款数额尚不确定，故粤壮公司要求土发中心在欠付工程款范围内承担连带给付责任理据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下:一、自该判决生效之日起十**，广州市恒盛建设工程有限公司向广东粤壮园林建设有限公司支付工程款28081296.48元并计付利息（利息以28081296.48元为基数，自2018年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回广东粤壮园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费291201.41元，由广东粤壮园林建设有限公司负担127262.41元，广州市恒盛建设工程有限公司负担163939元；鉴定费939300元，由广东粤壮园林建设有限公司负担410499元，广州市恒盛建设工程有限公司负担528801元。由广州市恒盛建设工程有限公司负担的受理费及评估费均于该判决生效之日起十**迳付广东粤壮园林建设有限公司。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。粤壮公司以需要区分一期二期工程付款情况为由，申请本院调取或向恒盛公司补充核实如下证据：自2012年2月起恒盛公司向“武陵区新双虎家具经营部”“武陵区程程建材经营部”支付工程款的付款凭证，据此可以统计出恒盛公司向***班组支付的工程款合计13118514.95元。如恒盛公司不提供申请调取的证据，请法院向恒盛公司核实其向***班组（收款主体为：“武陵区新双虎家具经营部”或“武陵区程程建材经营部”）支付工程款的总额。 二审另查明，一审法院（2021）粤0111民初2471号民事判决查明：粤壮公司与***签订的《建筑工程施工责任书》约定“工程完工甲方验收合格后付至95%”，并认定***施工的工程已于2012年12月18日取得竣工验收，判决粤壮公司支付自2012年12月18日开始计算的利息。本院（2022）粤01民终14741号判决对上述判决查明事实予以确认，并予以维持。一审法院（2021）粤0111民初453号民事判决查明：***与粤壮公司签订的《建筑工程施工责任书》约定“工程完工甲方验收合格后付95%”，并认定***承包的工程于2012年12月18日通过验收，并于2012年12月20日移交使用，但并未支持***关于利息的诉讼请求。本院（2022）粤01民终9132号民事判决上述判决予以改判，判决粤壮公司支付***自2012年12月20日起开始计算的利息。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对粤壮公司、恒盛公司的上诉，本院评析如下： 粤壮公司上诉认为一审判决对工程款利息的起算时间判定有误，利息应当从涉案工程移交之日计算；恒盛公司上诉认为利息应当从粤壮公司起诉之日即2021年1月26日开始计算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”粤壮公司与恒盛公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定“结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并甲方收到该结算款后的七个工作**。”因此，双方对工程款的付款时间已有明确约定，故不宜适用上述司法解释中以交付之日为付款之日和以起诉之日为付款日期的规定，故粤壮公司和恒盛公司主张的利息起算时间均不成立，本院均不予采纳。虽然涉案工程尚未达到合同约定的付款条件，但基于涉案工程已经通过验收多年，一审法院认定恒盛公司应支付利息的处理妥当。至于具体的利息起算时间，一审法院综合考虑双方的举证情况以及公平合理原则，酌情确定利息从2018年10月9日开始起算，处理并无不妥，本院对此予以确认。鉴于恒盛公司欠付粤壮公司工程款的利息均从2018年10月9日开始计算，没有必要区分一期、二期工程款的金额，故本院对粤壮公司二审调查取证申请不予准许。 粤壮公司上诉认为涉案的两件施工班组案件[二审案号：（2022）粤01民终9132号、（2022）粤01民终14741号]中，法院判令粤壮公司支付的利息起算时间为2012年12月18日和2012年12月20日，该起算时间比粤壮公司主张交付的日期更早。对此本院认为，根据二审查明的事实，上述两判决认定粤壮公司应当支付自2012年12月18日和2012年12月20日开始计算的利息，是基***公司与***、***明确约定“工程完工甲方验收合格后付至95%”，而粤壮公司与恒盛公司约定的付款时间为“结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并甲方收到该结算款后的七个工作**。”故粤壮公司的上述意见不成立，本院对此不予采纳。 粤壮公司上诉认为一审判决认定借款利息为2099646.56元没有事实和法律依据，应当改判认定粤壮公司确认的借款利息1023895.64元。粤壮公司与恒盛公司所主张的借款利息存在差异，关键在于双方对于借款存续期间的理解。粤壮公司主张在恒盛公司处仍有工程款结余，只有当时没有结余时才发生借款，而恒盛公司主张自粤壮公司要求借款之后的工程款都应视为借款并计付利息，利息计算至土发中心将后续工程款支付给恒盛公司为止。对此本院认为，恒盛公司支付给粤壮公司的款项中，有些是正常支付的工程款，有些是借款，而区分两者的关键在于恒盛公司***公司支付款项是否达到了支付工程款的条件以及双方之间是否存在借款的意思表示。如果粤壮公司有借款的意思表示，且恒盛公司根据粤壮公司的借款申请，在尚未达到合同约定的付款条件的情况下***公司支付款项，该部分款项应视为借款，而借款的利息计算期间应当是自款项实际支付之日计算至款项应付之日。粤壮公司与恒盛公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定“每次付款期限均在发包人确认当期工程进度并在甲方收到发包人支付工程款后七天内。”可见恒盛公司***公司支付进度款的条件在于收到发包人支付的工程款。因此，恒盛公司所主张的借款认定方式及借款利息的计算期间，更符合双方借款的本质，故本院采纳恒盛公司的意见。一审法院根据恒盛公司主张的计算方法，且在粤壮公司未对恒盛公司主张土发中心支付进度款的时间及金额、恒盛公司***公司支付进度款的时间及金额提出异议的情况下，核算应扣利息为2099646.56元，处理并无不当，本院对此予以确认，并对粤壮公司上述意见不予采纳。 恒盛公司上诉认为其应付工程款中还应扣除散装水泥专项资金15871.29元、管理人员工资1030000元及劳保调剂金307231.55元，合计1353102.84元。对此本院认为，恒盛公司上诉所提上述问题，一审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。恒盛公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其上述主张均不予支持。 综上所述，粤壮公司、恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十**，上诉人广州市恒盛建设工程有限公司向上诉人广东粤壮园林建设有限公司支付工程款28081296.48元并计付利息（利息以28081296.48元为基数，自2018年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回上诉人广东粤壮园林建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费291201.41元，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担127262.41元，上诉人广州市恒盛建设工程有限公司负担163939元；鉴定费939300元，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担410499元，上诉人广州市恒盛建设工程有限公司负担528801元。由上诉人广州市恒盛建设工程有限公司负担的受理费及评估费均于本判决生效之日起十**迳付上诉人广东粤壮园林建设有限公司。二审案件受理费121237.30元，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担82284.27元，上诉人广州市恒盛建设工程有限公司负担38953.03元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　欢 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***