陕西新兴建筑劳务有限公司、西安雅鹏建设工程有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

蒲城县人民法院

民事案件判决书

（2020）陕0526民初1408号

原告（反诉被告）某雅鹏建设工程有限公司（以下简称雅鹏公司）与被告（反诉原告）某新兴建筑劳务有限公司（以下简称新兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雅鹏公司委托诉讼代理人崔艳丽及被告新兴公司委托诉讼代理人徐璐怡、张鑫到庭参加了诉讼。原告雅鹏公司法定代表人洪鸿标及委托诉讼代理人张蔚，被告新兴公司法定代表人翟胜利经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

本院认为，原、被告签订的《建设工程劳务扩大承包合同》及《协议》，系双方真实意思表示，合法有效。现雅鹏公司要求解除《建设工程劳务扩大承包合同》及《协议》，新兴公司虽不同意解除，但结合双方合同约定的施工完成结果条件以及期限，涉案工程新兴公司已实际退场且由其他施工队进场继续施工的事实，无论导致结果的责任一方为谁，合同及协议已无履行的实际意义，双方的合同目的已不能实现，故雅鹏公司请求解除双方签订的《建设工程劳务扩大承包合同》及《协议》，符合相关法律解释之规定，亦符合本案的实际情况，应予支持。关于雅鹏公司要求新兴公司赔偿1225000元的损失，其提供的证据并不足以充分证明该损失的具体数额亦不能充分证明该损失应由新兴公司予以承担，依法不予支持。新兴公司反诉要求雅鹏公司支付剩余工程款3200000元及利息，雅鹏公司不予认可。因涉案项目主体工程及二次结构由新兴公司施工但均未全面完工，双方对已完成工程量亦有争议，且未形成一致的价款结算意见，审理中，本院多次向双方释明应对涉案已完成工程量及价款进行司法鉴定，尤其向新兴公司释明应由其承担工程款的举证责任并提起鉴定，但双方均未在规定的期限内申请鉴定，新兴公司虽于2021年7月31日向本院邮寄了二次结构的鉴定申请，但已超过本院规定的期限，且未申请对已完工主体工程量进行鉴定，应承担不利后果，在未进行鉴定或双方共同结算的情况下，新兴公司并无充分的证据能够证实其主张的工程款，故依法不予支持。新兴公司另主张的违约损失、人工费、机械窝工费、材料费及辅材占用费合计542935元及律师费，雅鹏公司不予认可，其提供的证据不能充分证明其损失的具体数额亦不能充分证明该损失应由雅鹏公司承担，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等之规定，判决如下：

新兴公司提供的本诉证据：一、《建设工程劳务扩大承包合同》，证明双方签订合同的事实，合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，合同履行过程中，雅鹏公司从未向新兴公司通知要求解除合同，亦未协商过解除合同，雅鹏公司无权要求解除合同。雅鹏公司对真实性无异，对证明目的不认可。本院对真实性予以认定。二、《协议》，证明双方于2019年5月10日签订《协议》的事实，项目工期顺延至2019年10月31日，且雅鹏公司承诺在施工期间保证原材料及时供应，如因雅鹏公司材料供应不及时导致延误工期，应由雅鹏公司承担损失。雅鹏公司对证据真实性均无异议，对证明目的不认可，本院对真实性予以认定。三、1、“西域上品指挥部”微信群聊记录；2、2020年3月施工现场照片3张；3、施工现场视频。证明雅鹏公司在施工过程中多次出现用水不畅通、机械故障、缺砖、缺钢筋混凝土等材料状况，造成新兴公司多次停工；双方在签订《协议》后，雅鹏公司仍存在材料供应不及时、材料短缺的情况，严重拖延了施工工期，造成新兴公司人工、机械和材料等经济损失。雅鹏公司不予认可，经审查，该组证据形式真实性可以认定，但不能达到证明目的。反诉证据：一、《建设工程劳务扩大承包合同》、《协议》，证明双方签订合同且顺延工期至2019年10月31日的事实，雅鹏公司应在施工期间保证原材料及时供应，若因此导致新兴公司停工，后果由雅鹏公司承担，此外，雅鹏公司应承担违约责任和赔偿责任。雅鹏公司仅认可真实性，对证明目的不认可。本院对真实性认定。二、《西域上品1#楼未做工程双方认定工程量》、《签证单》三张、2020年9月16日双方约定扣除未做工程90万元条子，证明双方于2020年9月12日进行工程量结算，2020年9月16日双方项目负责人就工程未完成部分价款形成结算，同意扣除新兴公司未做工程款90万元；雅鹏公司应当向新兴公司支付工程款3281150元；李某明系雅鹏公司现场负责人，有权进行签证、工程结算。雅鹏公司仅对认定工程量及签证单的真实性无异议，对其余均不认可，本院对双方认定工程量及签证单的真实性予以认定。三、1、《工资表》1张、《考勤表》5张、《收款收据》13张，证明因雅鹏公司供材不及时造成新兴公司停工期间施工人员窝工，2020年3月至11月期间人工费损失共计288000元。雅鹏公司不予认可，经审查，该组证据形式真实性予以认可，但不能达到证明目的；2、《塔吊租赁合同》、《塔吊停用通知单》、《施工电梯租赁合同》、《升降机停用单》、领条2张、借款单4张、收款收据3张、收条3张，证明雅鹏公司供材不及时造成新兴公司停工，塔吊于2019年10月停用，产生待机费110000元；升降机于2019年12月停用，产生待机费29000元，机械费损失共计139000元；吴某、万某牛系塔吊、升降机司机。雅鹏公司不予认可，经审查，本院仅对塔吊租赁合同的真实性予以认定，对其余证据不予认定；3、材料清单、收款收据2张、销售清单4张、条子3张、施工现场照片14张，证明十层以上雅鹏公司占用新兴公司电梯石拱门、搅拌机、竹板架、电线电箱电缆、方木板子等材料共计92192元，且雅鹏公司现仍在使用；此外，2020年5月，雅鹏公司还陆续使用新兴公司步步紧、方木、板子等材料价值23743元。雅鹏公司不予认可，经审查，本院仅对证据形式真实性予以认定；四、拖欠工程款利息计算明细，证明雅鹏公司应当向新兴公司支付拖欠工程款利息192062.27元。雅鹏公司不予认可，经审查，该证据不符合有效证据的条件，不予认定。五、证人尚某某、宋某仁当庭证言，证明雅鹏公司未按合同约定支付新兴公司劳务款，导致新兴公司不能按时向工人支付，使案涉项目不能正常施工，严重影响施工进度；雅鹏公司应当向劳务公司提供砖、石、沙以及商混等建筑材料，因雅鹏公司原因不能按时提供，造成工期延误，以及新兴公司的窝工损失。雅鹏公司不予认可，经审查，该证人证言，因与新兴公司有隶属关系，不能作为定案的依据。     根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：雅鹏公司曾用名称为西安雅鹏拆迁工程有限公司。2018年7月30日，雅鹏公司（甲方）与新兴公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，合同概况有：工程名称：XX号楼住宅 工程地点：陕西省渭南市某某县 结构形式：剪力墙结构 建筑层数：26层 建筑面积：约33000m2 承包方式：劳务扩大。合同主要约定：一、承包范围及内容 1、结构及建筑设计图纸所有内容，主体、裙楼结构砼垫层以上所有土建工程的主体结构（西单元十层以上不包括十层，中单元及东单元九层以上不包括九层），二次结构、圈梁、过梁、构造柱、楼地面、设备机械基础、室外散水、室内外粉刷，门窗及洞口收口；包括但不限于：基础工程配合；临时设施工程；钢筋工程；混凝土工程；模板工程；脚手架工程；防水保护层；回填土工程配合；屋面工程（除防水和保温）；砌筑工程；安全生产及保障措施和现场清理等所有工作内容；工程所需周转材料、施工机械及人工费；不包括门窗、电梯、保温、防水、外墙涂料、栏杆及水、电、暖、消防、通风安装工程。2、从开工至工程完工期间的安全保卫、安全文明工作。3、二级箱以下（含二级箱）的所有配电箱、柜、电缆、电线等。4、现场机械材料及设备的二次搬运，装卸车，施工机械设备的基础人工费等。5、……6、施工放线；7、模板工程；8、钢筋工程；9、砼工程；10、外架工程；11、二次结构：①砌体工程，②室内地面，③粉刷工程，④止水带防水基层处理、找平层及保护层等工作，⑤屋顶砖砌风帽……，⑥门窗洞口及洞口收口……，⑦所有周转料具……，⑧所有室内外二次结构……，⑨乙方负责室内及室外小区管线分界散水以内的管线沟……。二、工程承包设备及材料：1、施工机械设备：包括但不限于塔吊……；2、施工材料：包括但不限于方木、模板……，除甲供材施工所需的一切材料均由乙方自行采购管理。甲方提供的材料及设备：2、施工用电和生活用电接至乙方所提供的二级配电柜，施工用水及生活用水接至施工场地内，其余由乙方完成。三、工期 总工期：8个月 开工日期：2018年7月1日 竣工日期：2019年4月30日 四、工程量的计算、付款方式 1、建筑面积为：面积按实际完成面积计算，建筑面积计算不含保温。2、承包范围内人工费、材料费、机械费、管理费、利润、工伤保险等综合单价包干：主楼450元/平方米。本单价不含劳务税。本工程综合单价由主体人工费、二次结构人工费、周转材料及机械费三部分组成，其中主楼部分：主体人工费240元/平方米，二次结构人工费110元/平方米，周转材料及机械费100元/平方米。3、工程款支付：本工程无预付款，乙方需垫资到主体封顶，主体封顶后经监理单位、建设单位、施工单位主体验收合格后支付已完成工程量80%的工程款，二次结构每完成十层支付二次结构已完成工程量75%的工程款，二次结构全部完成后经监理单位、建设单位、施工单位及政府相关部门验收合格后支付已完成工程量95%的工程款，剩余5%的工程款作为保修金；满一年后30个工作日内返还。……八、2、合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，如果单方面解除合同时，应由违约方承担经济损失。如乙方在施工进行过程中，给甲方造成重大安全、质量事故，甲方可单方面解除合同，所造成的一切损失及责任由乙方全部承担。……之后，新兴公司未按期完工，2019年5月10日，雅鹏公司（甲方）与新兴公司（乙方）再次达成协议，内容为：为了确保XX号住宅楼项目顺利竣工，以承包合同为基础，经双方协商达成以下协议：1、乙方承诺在2019年10月31日前垫资完成二次结构、砌体工程及内粉工程（不包括裙楼部分工程），在施工期间严禁酗酒滋事，确保安全，保证质量，保证工期，如发生安全事故及质量问题由乙方自己承担。施工期间服从甲方安排及调动，期间劳务费生活费辅材机械费等一切费用由乙方自行承担，乙方不得以各种理由停工闹事，由此产生的损失全部乙方承担，本工程如有不可抗拒外力因素工期顺延付款节点不变。2、甲方承诺在施工期间保证原材料及时供应，不耽误工期，如因甲方材料供应不及时。导致停工，甲方承担在停工期间乙方的全部损失。3、二次结构、砌体工程和粉刷及一些辅助工程完成后到十月份，甲方支付乙方包括砌体粉刷以及所有辅助工程已完成工作量总造价的80%工程款，尾款随承包合同。2020年3月6日，雅鹏公司向新兴公司邮寄律师函，主要内容为解除合同。2020年9月12日，就西域上品1#楼二次结构未做工程双方认定工程量，雅鹏公司向新兴公司提供了未做工程量的具体内容及单价，并单方出具了结算价款，新兴公司收到后，现场负责人书面写明“收到雅鹏公司的结算量，不同意上述单价，不同意扣除管理费，原因是此价款已包含管理费”。雅鹏公司已经向新兴公司支付工程款5017580元。庭审中，本院多次向新兴公司释明对双方争议的已完工工程量（主体及二次结构）因存在争议，需由其提起司法鉴定，但在本院规定的期限内，其无正当理由拒不提出书面鉴定申请，仅在2021年7月31日向本院邮寄工程造价鉴定申请书，且仅针对工程的二次结构申请司法鉴定。另，雅鹏公司与新兴公司在本案中分别申请财产保全，分别支付保全费5000元。

一、解除原告（反诉被告）某某雅鹏建设工程有限公司与被告（反诉原告）某某新兴建筑劳务有限公司之间签订的《建设工程劳务扩大承包合同》及《协议》； 二、驳回原告（反诉被告）某某雅鹏建设工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）某某新兴建筑劳务有限公司的反诉请求。 案件受理费（本诉）16023元、（反诉）19098元，保全申请费共计10000元，由原告（反诉被告）某某雅鹏建设工程有限公司负担21023元，被告（反诉原告）某某新兴建筑劳务有限公司负担24098元。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。   审  判  长  李  斌

人民陪审员  屈双成 人民陪审员  鱼养敏