江苏天淦建筑科技有限公司、新沂市恒立彩砖厂买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9430号

上诉人（原审原告）：江苏天淦建筑科技有限公司，住所地江苏省连云港市海州区凌州东路**秀逸苏杭城市综合体商务办公楼**。

法定代表人：王祥妮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵金宝，江苏海晟律师事务所律师.

上诉人（原审被告）：新沂市恒立彩砖厂，住，住所地江苏省新沂市瓦窑镇双庙村/div>

负责人：王争光，该厂经理。

委托诉讼代理人：刘玉，江苏众耕律师事务所律师。

上诉人江苏天淦建筑科技有限公司（以下简称天淦公司）因与上诉人新沂市恒立彩砖厂（以下简称恒立彩砖厂）买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天淦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判恒立彩砖厂向天淦公司交付合格的草坪砖。事实与理由：首先，恒立彩砖厂是否已经不生产草坪砖，不能仅仅根据恒立彩砖厂的陈述认定，否则，所有意图逃避履行合同义务的主体都可以以同样的理由，逃避履行责任。其次，即便恒立彩砖厂确实已经不生产草坪砖，也不能判令其不具有更换草坪砖的履行能力。因为，买卖关系的出售方出售的货物，既可以是自己生产的，也可以是其通过订购、获赠等方式依法取得的。

对于天淦公司的上诉请求及理由，恒立彩砖厂辩称：恒立彩砖厂已不再生产涉案草坪砖，没有更换的履行能力，因此，一审判决并无不当。

上诉人恒立彩砖厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、恒立彩砖厂与天淦公司之间不存在买卖合同关系，天淦公司不是本案适格主体。一审法院仅以天淦公司提供的加盖恒立彩砖厂公章的记账存根及郭加占的转款就认定双方之间存在买卖合同关系，属于认定事实错误。首先，记账存根抬头是杨老板（杨帆），属于有记名的记账存根，而不是无名的。恒立彩砖厂在接到一审判决书后已经电话联系上杨帆，其明确表示其是江苏万通建设有限公司的职工，而涉案工程实际中标的公司恰恰就是江苏万通建设有限公司。2018年联系购买彩砖的是杨帆，付款的是郭加占，在杨帆和郭家占均没有出庭作证的情况下，仅以天淦公司自己提供的郭加占的聘书就认定天淦公司与恒立彩砖厂直接存在买卖合同没有事实依据。其次，一审法院2021年7月8日调取的涉案工程的建设施工合同、验收证明、中标通知书等均是复印件，没有加盖原件存放单位的印章，且一审法官拒绝说明该组复印件来源，称代理人和当事人无权知道。一审法院有义务向当事人说明该证据的出处及为何复印件上没有提供证据单位的印章。上诉期间，恒立彩砖厂从一审法院复印中标通知书及竣工验收证明，到连云港市海州区住建局检测中心查询，招标办工作人员称中标通知书的编号是伪造的，且电脑系统里登记的涉案工程的中标单位并不是天淦公司，即中标通知书是伪造的。竣工验收证明从证据的表面形式就能判断是伪造的。其中的第二栏设计单位名称与下一栏设计单位印章名称均不一致，验收意见一栏竟然是空白的，这么低级的错误一审法院视而不见。根据买卖合同的相对性，及一审天淦公司提供的证据，并不能证明涉案彩砖买卖的相对人是天淦公司。即便彩砖真的存在质量问题，天淦公司无权要求恒立彩砖厂赔偿损失，其损失是不存在的。

二、一审判决恒立彩砖厂返还货款并赔偿全部损失显示公平。杨帆联系购买涉案彩砖，是因为之前其已经从中间商手中购买过两车彩砖，后为省中间费用直接联系恒立彩砖厂购买，其对彩砖的形状和厚度都是清楚的。从记账存根看是多次运输，而且涉案中标工程建筑材料是要进行报检的，如果彩砖不符合双方的约定也不可能一个月购买八次彩砖。买受人对彩砖的质量是默认的，其也有对标的物进行检验的义务。根据我国民法典第620条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验；第621条规定，买受人在合理期限内未通知或者收到标的物之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。涉案彩砖系2018年7月购买，2020年8月14日立案诉讼已经超过两年，而且彩砖的质保期也是两年。因此即便本案因彩砖质量问题存在损失，但损失的过错不是恒立彩砖厂单方造成的，承担损失责任的法律后果不能由恒立彩砖厂全部承担。

三、一审的质量鉴定意见不应予以采信，因为该鉴定意见中体现了两种使用标准。恒立彩砖厂生产的植草砖符合行业标准，而且天淦公司购买时也是按照植草砖的抗压程度来购买的，至于天淦公司所说的用于工程，恒立彩砖厂并不知情，因为植草砖强度分等级，恒立彩砖厂出售的草坪砖适用于小区以及小区停车场，但是涉案植草砖使用于大型货车的停车场，这两种场所要求的植草砖强度不同，鉴定意见以城镇道路路面设计规范来认定涉案植草砖的强度不满足规范要求是矛盾的。

对于恒立彩砖厂的上诉请求及理由，天淦公司辩称：恒立彩砖厂的上诉理由矛盾。如果一审判决认定事实错误，那么就不存在恒立彩砖厂所谓的显示公平问题。如果一审判决显示公平，那么恒立彩砖厂的第一点上诉意见就不能成立。一审庭审中，包括现场勘验时，双方对涉案植草砖的用途是没有争议的。恒立彩砖厂作为专业的彩砖制造厂，对不同用途下彩砖的强度要求是十分清楚的。如果恒立彩砖厂对于天淦公司购买彩砖用途不清楚，那么应该在出售彩砖的时候予以合理的提醒。但事实上，恒立彩砖厂并未这样做，这也充分证明恒立彩砖厂对购买涉案彩砖用途是十分清楚的。

天淦公司向一审法院起诉请求：判令恒立彩砖厂更换合格产品交付给天淦公司，并赔偿损失413104元。

一审法院认定事实：2017年，天淦公司承建天马电商产业园综合楼附属工程项目。2018年7月7日至7月29日，恒立彩砖厂为天马电商产业园综合楼附属工程项目供应透水砖。天淦公司提交了加盖有恒立彩砖厂公章的记账存根8张（显示草坪砖厚度为60㎝），并提供了郭加占向王争光转账支付的转账凭证11张，合计支付砖款104584元。恒立彩砖厂不认可其与天淦公司成立买卖合同关系，其称与郭加占成立买卖合同关系；对此，天淦公司辩称郭加占系其公司经理，其负责向恒立彩砖厂进行采购，天淦公司系买卖合同主体。天淦公司称其接到连云港润洲投资有限公司的通知，内容为：“连云港天淦建筑工程有限公司你司2017年承接的天马电商产业园综合楼附属工程项目，于2018年7月竣工并交付使用，但使用不到一年，停车场草坪砖就出现砖体大面积破损、风化等质量问题，严重影响使用和美观功能。本公司已多次要求你司更换或维修草坪砖，但你司只是口头承诺更换，至今迟迟未采取任何行动。我单位现书面要求你司于2020年5月13日前启动现场更换草坪砖的工作，否则我单位将自行委托第三方维修处理，因此发生费用全部由你司承担。特此告知连云港润洲投资有限公司2020年5月6日”。

后天淦公司于2020年7月14日向江苏省连云港市海州区人民法院起诉要求恒立彩砖厂返还货款并赔偿损失，江苏省连云港海州区人民法院于2020年8月5日作出民事裁定将本案移送一审法院处理。

诉讼中，天淦公司申请对涉案透水砖的质量问题进行鉴定，经一审法院委托，徐州市宏达土木工程实验室有限责任公司于2021年2月26日作出鉴定意见为：“涉案草坪砖不同破损程度的样品现状强度分别评定MU7.5、MU10.0、MU15.0，均不满足《城镇道路路面设计规范》CJJ169-2012要求，不能满足停车使用要求”。天淦公司支出鉴定费5000元。对该鉴定意见，恒立彩砖厂不予认可，并提出如下质证意见：“1、对鉴定内容的三性均有异议，鉴定机构依据的鉴定材料都是天淦公司提交的；2、鉴定标准缺乏事实依据，双方并不存在买卖合同关系，双方也没有约定草坪砖的质量标准；3、鉴定的时间系2021年1月25日，而双方的买卖发生时间为2017年7月，投入使用时间为2018年3月，该鉴定没有鉴定3年半之前的质量问题，也没有鉴定砖体破损的原因，所以鉴定标的物不符合规范，不符合正常产品质量的鉴定要求和标准，已超过民法典规定的最长2年的鉴定期限，最后鉴定依据不符合规范；4、鉴定机构及人员没有相应的鉴定资质，不具备鉴定条件；5、恒立彩砖厂也在现场拿取物品，经鉴定符合草坪砖的压力标准；6、依据《民法典》第621条规定，涉案的砖是合格的，不需要鉴定，即使鉴定也与本案无关；7、天淦公司诉称的买卖发生时间为2017年7月份之前，投入时间为2018年3月，该时间也被鉴定机构认可，而天淦公司提交的买卖收据及付款凭据均发生在2017年之后，该买卖系其他行为，与本案无关；8、该鉴定不符合规范；9、因该鉴定存在上述问题，恒立彩砖厂申请重新鉴定。

对于天淦公司主张的损失，其又申请对涉案草坪砖铺设面积所需的人工费、机械费、辅助材料费及因草坪砖存在质量问题已经破碎，将草坪砖全部清理走而产生的费用进行评估，经一审法院委托，徐州市信人价格评估有限公司进行价格评估，经评估价格为413104元（含人工费71057元、机械费800元、辅助材料332547元、垃圾清理费8700元）。天淦公司支出鉴定费5800元。对该鉴定意见，恒立彩砖厂不予认可，并提出如下质证意见：“1、对该价格评估报告的鉴定内容的真实性、合法性、关联性均提出异议，不能成立。2、对该评估机构依据的评估材料提出异议，评估委托的手续和材料都是天淦公司提交的，没有恒立彩砖厂的签字，对此不认可。3、该价格评估人员及双方当事人在评估时均没有人在现场进行实际勘验，对草坪砖在2017年是如何铺设的、用什么材质铺设的，砖底下的沙灰垫材是多厚都没有实际勘验，甚至在2021年4月份该停车场是否存在，上述草坪砖是否已被清除都没有实际调查。该价格评估人员在没有实际调查、勘验的情况下，在办公室内凭空想象，推定评估数字，这显然缺乏事实和法律依据，不能成立。4、由于没有实际到现场勘验、丈量，故对该价格评估报告所得出的草坪砖铺设面积为2842.28㎡、基础垫层为3㎝水泥砂浆、C25商品混凝土垫层20㎝，这些数据都是哪里来的，如何计算出来的。如果天淦公司的施工行为真的达到上述情况，也不会造成因积水在冬季时被冻坏的情况。这一事实在现场也可以看出，在东边、北边地势高的地方就没有损坏，在南边及西边地势低的地方就有部分损坏，这情况也足以证明该评估报告缺乏事实依据，属于伪证。5、对评估标的价格为413104元提出异议，该费用是如何计算出来的，造价没有实际发生，就搞出一个莫须有的数字。根据天淦公司庭审陈述这个工程的工程款才十几万元，而评估却成了40余万元，与实际相差巨大，足以说明这报告的内容是伪造的，数字是随意写的。6、本案停车场的工程款，据天淦公司说没有支付，被“电商创业服务中心”扣留。这方面具体多少造价包括利润，都在工程款内，总之不能超出工程款。对于所谓的损失，应以工程款为依据，无需鉴定评估，所以天淦公司提出此评估鉴定属于擅自扩大损失的范畴，与实际的工程款相矛盾。7、该报告附属的部分工程单价措施项目清单与计价表，与涉案停车无关，天淦公司没有据此施工，没有沥青混凝土等材料，所以以此认定辅助材料款332547元，纯属于瞎编乱造，反而证明该报告已违反实际情况，是伪造的数据、数额。8、该鉴定不符合规范，存在上述问题，请法庭责令该评估机构的人员徐殿友、朱朝永、王天培出庭解释清楚。否则，此评估报告已损害恒立彩砖厂合法权益的行为，法庭也应给予制止，并追究该评估机构和相关人员的法律责任。”

恒立彩砖厂申请鉴定人员出庭接受质询，经一审法院通知，鉴定人员朱朝永、徐殿友出庭接受质询。另外，恒立彩砖厂重新申请对涉案工程停车场的造价（2017年的垫层材料费、人工费）重新进行司法鉴定，并申请调取天淦公司于2017年所承建的涉案工程招投标文件工程量清单、中标通知书、验收竣工报告、工程材料现场检测报告等材料，欲证明该停车场在竣工时是验收合格的，不存在彩砖质量问题。后一审法院于2021年7月8日调取了涉案工程的建设施工合同、验收证明、中标通知书、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中显示：停车位块料铺设1、块料品种、规格：6cm厚草坪砖2、基础、垫层：材料品种、厚度：3cml：7干硬性水泥砂浆，c25商品混凝土垫层20㎝厚。2021年7月12日，徐州市信人价格评估有限公司在一审法院要求下作出补充说明函，内容为：“关于评估报告中“明细清单中”1、人工费为铺砖的人工费用不包含水泥黄沙、混凝土及垃圾清运的人工费用，人工费用为71057元。2、机械费为铺砖所需的叉车机械费用，机械费用为800元。3、辅助材料包含水泥黄沙及混凝土的材料及人工费用，水泥砂浆材料费为34107元，人工费为17054元，c25商品混凝土材料费为252963元，人工费为28423元，（无机械费）。4、垃圾清运费是指破碎砖块、水泥砂浆等的清理运输，费用组成：机械费用为3000元、运输费用为5700元（无人工费）。”

一审法院另查明，该院于2021年1月13日至涉案工程草坪砖铺设地点进行了勘察，并就铺设的草坪砖的面积进行了丈量，经丈量并计算涉案草坪砖铺设面积为2837.6696平方米，草坪砖厚度为50㎝。对于天淦公司要求恒立彩砖厂向其提供符合质量要求的草坪砖的诉请，经一审法院向恒立彩砖厂释明，其表示现在未生产草坪砖，无法提供草坪砖。经向天淦公司释明，其不愿变更诉讼请求。

一审法院认为：该案争议焦点为一、天淦公司是否是本案适格主体，即天淦公司是否与恒立彩砖厂成立买卖合同关系；二、涉案草坪砖是否具有质量问题，天淦公司要求恒立彩砖厂为其更换合格产品是否有事实及法律依据；三、天淦公司主张的损失能否得到支持。

关于第一个争议焦点，天淦公司是否是本案适格主体，即天淦公司是否与恒立彩砖厂成立买卖合同关系。天淦公司与恒立彩砖厂虽然未直接签订书面草坪砖买卖合同，但是根据天淦公司提供的加盖有恒立彩砖厂公章的记账存根及通过郭加占账户向恒立彩砖厂法定代表人王争光账户转款的情况，可以确定天淦公司通过郭加占向恒立彩砖厂购买了草坪砖，并通过郭加占支付了砖款。故天淦公司与恒立彩砖厂之间成立草坪砖买卖合同关系。

关于第二争议焦点，涉案草坪砖是否有质量问题，天淦公司要求恒立彩砖厂为其更换合格产品是否有事实及法律依据。涉案草坪砖经徐州市宏达土木工程实验室有限责任公司作出鉴定：“均不满足《城镇道路路面设计规范》CJJ169-2012要求，不能满足停车使用要求”。虽然鉴定的样本系2021年1月13日提取的，而停车场的投入使用时间为2018年，鉴定距离投入使用时间近3年时间，但是草坪砖作为铺设在地面上供行人、车辆通行、停放而使用的，其应有很好的稳固性，即使过了3年时间，也应具有一定的抗压性。所以鉴定机构依据2021年1月13日提取的鉴定样本作出的鉴定意见是符合法律规定及市场情况的。恒立彩砖厂虽对该鉴定意见有异议，并提出重新鉴定，其并未举证证明符合重新鉴定的条件，故一审法院不予准许。徐州市宏达土木工程实验室有限责任公司作出的鉴定意见客观真实，予以认可。恒立彩砖厂向天淦公司提供的草坪砖确系存在质量问题。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。故本案天淦公司要求恒立彩砖厂更换草坪砖的诉讼请求，符合法律规定，但是经一审法院询问，恒立彩砖厂表示现在已经不生产草坪砖，客观上已经不具有更换草坪砖的履行能力，故为保护天淦公司的合法权利及考虑到客观履行情况，该院认定恒立彩砖厂向天淦公司退还货款104584元。

关于第三个争议焦点，天淦公司主张的损失能否得到支持。天淦公司称因恒立彩砖厂提供的草坪砖存在质量问题，导致其需要将原铺设的草坪砖予以清理后，再重新铺设新的草坪砖，因此产生的清理费用及重新铺设所需的人工费、机械费、辅助材料费系其损失，其要求恒立彩砖厂予以赔偿。该部分损失经天淦公司申请，一审法院委托，徐州市信人价格评估有限公司进行价格评估，经评估价格为413104元。对于该鉴定意见，恒立彩砖厂虽然有异议并申请重新鉴定，但是并未提供证据证明符合重新鉴定的条件，故不予准许。对于恒立彩砖厂辩称应该鉴定2017年的铺设情况的费用问题，该院认为天淦公司主张的损失是因为草坪砖出现质量问题，全部破碎而产生的其他损失，该损失应当是现在进行补救而支出的费用，故对于徐州市信人价格评估有限公司作出的鉴定，予以认可。但是该价格评估中所包含的明细清单中的c25商品混凝土垫层20cm的材料费及人工费，天淦公司未举证证明该部分应予以维修或者重新铺设，且该部分系位于基础、垫层的下方，天淦公司亦未提供证据证明该混凝土垫层系因草坪砖存在质量问题需要重新进行维修的部分，故鉴定报告中c25商品混凝土垫层20cm的材料费及人工费，并非天淦公司的损失，不予支持。对于鉴定明细清单中的“人工费71057元、机械费800元、辅助材料中水泥砂浆材料费34107元及人工费17054元、垃圾清运费8700元”，该院认为系因草坪砖存在质量问题导致天淦公司需要将原铺设的草坪砖予以清理后再重新铺设新的草坪砖而因此产生的损失，以上损失合计131718元。但现场测量的草坪砖铺设面积为2837.6696平方米，徐州信人价格评估有限公司依据的草坪砖铺设面积为2842.28平方米，故一审法院将评估价格调整为131504元（2837.6696÷2842.28×131718）。综上，恒立彩砖厂应赔偿天淦公司损失131504元。

一审法院判决：一、新沂市恒立彩砖厂于判决生效后十日内向江苏天淦建筑科技有限公司退还货款104584元；二、新沂市恒立彩砖厂于判决生效后十日内向江苏天淦建筑科技有限公司赔偿损失131504元；三、驳回江苏天淦建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8977元，由江苏天淦建筑科技有限公司负担4136元，由新沂市恒立彩砖厂负担4841元。鉴定费5000元（对草坪砖质量问题进行鉴定而产生的费用），由新沂市恒立彩砖厂负担。鉴定费5800元（因草坪砖存在质量问题需要更换产生的损失进行鉴定而产生的费用），由江苏天淦建筑科技有限公司负担3954元，由新沂市恒立彩砖厂负担1846元。徐州市信人价格评估有限公司鉴定人员出庭产生的费用690元（含交通费200元、营养费200元、误工费290元，计二人），由新沂市恒立彩砖厂负担。

二审中，恒立彩砖厂为证明其主张，提供该厂负责人王争光与案外人杨帆的通话录音，证明目的，杨帆不是天淦公司的工作人员。杨帆联系购买的砖就是在恒立彩砖厂看到的砖，而不是城镇道路设计要求的砖。

经质证，天淦公司认为，通话录音内容模糊不清，无法确认真实性。无论该通话录音是否为真实的，杨帆是天淦公司的工作人员。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：案外人郭加占认可，其是代替天淦公司向恒立彩砖厂支付购买涉案植草砖的货款。

本院认为：一、关于天淦公司是否为涉案买卖关系的买受人的问题。本案中，恒立彩砖厂认可涉案货款的支付人为案外人郭加占，郭加占亦认可其是代替天淦公司向恒立彩砖厂支付货款。在买卖合同关系中，买受人的主要合同义务是按约定支付货款。通过已查明的案件事实，支付货款的实际主体是天淦公司，因此，天淦公司是本案买卖合同关系中的买受人，其有权提起本案诉讼。

二、关于双方间买卖合同应否解除的问题。本案是我国民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”针对涉案植草砖的买卖，天淦公司与恒立彩砖厂未签订书面的买卖合同。天淦公司虽主张在通过案外人向恒立彩砖厂购买植草砖时，对于该植草砖的用途向恒立彩砖厂进行了说明，但恒立彩砖厂对此不予认可，天淦公司亦未能提供充分的证据证明其主张的上述事实，因此，依据现有证据，应认定双方当事人对于涉案植草砖的质量要求未作明确约定。经一审法院委托鉴定，涉案植草砖在不同破损情况下的强度等级分别为MU7.5、MU10.0及MU15.0，均符合《中华人民共和国农业行业标准—植草砖》（NY/T1253—2006）规定的强度等级标准。该鉴定报告显示，根据《城镇道路路面设计规范》（CJJ169—2012）的要求，停车场所使用的普通型混凝土砌块抗压强度的平均最小值为40MPa、单块最小值为35MPa，该最低抗压强度的要求已高于上述植草砖行业标准中列明的最高强度等级（平均值30MPa、单块最小值25MPa），因此，天淦公司所施工的停车场能否使用普通植草砖，或天淦公司以本案中的单价能否在市场上购买到符合上述道路路面设计规范要求的植草砖，应由天淦公司提供证据予以证明。其以恒立彩砖厂为专业生产商为由，认为恒立彩砖厂对于本案植草砖的用途系明知的主张，不能成立。前已论述，因双方当事人对于涉案植草砖的质量要求未作明确约定，且恒立彩砖厂出售的涉案植草砖经鉴定符合行业标准，因此，依据我国合同法上述规定，应认定恒立彩砖厂本案中出售的植草砖符合质量要求。天淦公司以恒立彩砖厂构成根本违约有为由，要求解除本案买卖合同关系，并要求恒立彩砖厂赔偿损失的主张，不能成立。

综上所述，天淦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。恒立彩砖厂的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初6676号民事判决；

二、驳回江苏天淦建筑科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8977元、鉴定费10800元、鉴定人员出庭费用690元，合计20467元，由江苏天淦建筑科技有限公司负担。二审案件受理费7233元，由江苏天淦建筑科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　杰

审判员　单德水

审判员　曹　辛

二〇二二年一月二十四日

书记员　李　璟