***等与北京佳苑佳宜建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终3976号 上诉人（原审原告）：**留，男，1969年2月15日出生，住北京市延庆区。 委托诉讼代理人：张俨，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1996年10月1日出生，户籍地内蒙古自治区赤峰市林西县。 被上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区昌平生命园路23-2号1幢6层6001、6002、6003、6005、6006、6007、6016、6018、6020号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，北京久安建设投资集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，北京久安建设投资集团有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京佳苑佳宜建筑工程有限公司，住所地北京市房山区张坊镇南白岱村二区33号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京振邦（天津）律师事务所律师。 上诉人**留、上诉人***因与被上诉人北京久安建设投资集团有限公司（以下简称北京久安公司）、被上诉人北京佳苑佳宜建筑工程有限公司（以下简称佳苑佳宜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初9696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **留上诉请求：撤销一审判决，改判支持**留一审全部诉讼请求。同意一审法院判决第一项。事实和理由：对于一审认定**留和***签订的《项目分包合同》无效，一审判决欠付工程款数额、利息起算点和利率，**留均认可。**留要求北京久安公司和佳苑佳宜公司在收到工程款的范围内承担连带责任。一、一审法院认定事实错误。第一，北京久安公司对佳苑佳宜公司股东任某借用其公司资质一事知情且未提出任何异议，在明知任某无施工资质的情况下仍将案涉工程予以分包。第二，佳苑佳宜公司向任某出借施工资质存在过错，对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。第三，**留系案涉工程的实际施工人，其与***签订《项目分包合同》、按照施工要求完成该工程并交付。现案涉工程已经竣工交付发包人并实际投入使用，**留实际履行了合同相应义务，应当允许其向违法发包人、资质出借人主张权利。**留要求北京久安公司和佳苑佳宜公司在收到工程款的范围内承担连带责任，具有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，均规定不得将工程分包给无资质的承包人。北京久安公司将案涉工程分包给不具备主体资格的自然人，佳苑佳宜公司出借资质给任某，均有过错，应当对**留的损失承担连带赔偿责任。 ***辩称，不同意**留的上诉请求、理由。 北京久安公司辩称，同意一审法院判决，不同意**留的上诉请求、理由。 佳苑佳宜公司辩称，同意一审法院判决，不同意**留的上诉请求、理由。一审法院适用法律正确，**留要求佳苑佳宜公司承担连带责任没有事实和法律依据。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判**留向***支付造成的损失18.8万元，承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决未参照合同约定计算应付工程款，一审判决中认定的总结算金额544067.2元为***与**留共同确认的项目已完累计净产值。由于**留半途退场中止合同，根据合同约定，工程款应按已完累计净产值的80％结算。同时因项目延期，**留还应按每日1000元赔偿***经济损失，一审法院未计算上述应扣减费用。计算各项扣减费用后，***无需再支付工程款，**留还应赔偿***188000元。 **留辩称，不同意***的上诉请求、理由，***未在一审中提出相应诉讼请求，不同意调解。 北京久安公司述称，***的上诉请求在一审阶段未提出，不属于二审审理范围。***的诉求与北京久安公司无关。 佳苑佳宜公司述称，不同意***的上诉请求、理由。 **留向一审法院起诉请求：依法判决***支付**留剩余工程款223655元，以及未支付工程款所产生的利息，利息从2020年12月28日起，按照LPR一年期贷款利率计算；北京久安公司和佳苑佳宜公司在收到工程款的范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年8月4日，***（甲方）和**留（乙方）签订《项目分包合同》，达成如下约定：一、工程概况：1.工程名称为延庆***地区绿道建设工程驿站工程。2.工程地点北京市延庆区***镇。二、承包的范围及承包方式：（一）承包范围：延庆***地区绿道建设工程驿站1和驿站2工程。（二）承包方式：所需的计时（工）人工及全部材料，包安全包文明施工、试验、资料、验收。三、合同工期：工程合同工期总日历天数50工作日，拟从2020年8月5日开始施工（依据实际进场时间计算），至2020年9月25日完工。因甲方原因及不可抗力因素导致停工的，工期可顺延。四、合同价款：1.本合同为固定总价合同，分包工程总价140万元整；2.分包图纸外部分人工综合单价按130元工日计算；3.固定总价包括但不仅限于：3.1固定总价包含所需的人工费、材料费（甲供材料除外）、工机具费、进退场费、施工技术措施费、安全文明施工费、保险费、管理费及利润等完成本合同工程全部工作所需的各项费用；3.1.1承包模式：包人工、主材辅材耗材、包施工所用机械、包施工措施等费用、包安全文明施工、包保险、包管理费、***等全部费用；3.1.2按照《中华人民共和国劳动法》及当地政府规定的工人应得的工资、奖金、补贴、加班费、赶工（抢工）费，及各种保险、证件办理费开支等；3.1.3各种材料的制作、搬运、转运、安装、检验试验、安装后的检测、检验等费用和相应所有损耗、样品的一切直接、间接等全部费用，以及施工机械及设备等进出场费、安拆费、修理费、保管费等，现场施工人员及材料、设备的保险费用及工伤事故处理费；3.1.4本合同范围内的工作或与本合同有关的其他工作所需的检查、待检、测量及放线等造成的配合、等待等耗费的时间，超高增加费、降效费、垃圾清理及运出工地、成品保护、与甲方另外的分包队伍及业主指定分包的配合；含各种材料转运（倒运）、装卸、工完场清；含开工、竣工及施工过程中，甲方举办的各种仪式、迎接上级领导检查所进行的清扫、排队等所需的费用。3.1.5因业主原因造成而甲方又未获得索赔的窝工及设备闲置费；3.1.6综合固定单价不因市场价格波动等各种风险或他原因而变动，结算按合同综合固定单价计算；3.1.7按照甲方有关现场施工管理规定应办理的进出场工作证、***及施工形象费用等；3.1.8夜间施工、交叉施工、不属于不可抗力恶劣自然条件下施工等的人工降效费、施工措施费及因工期需要而必须发生的赶工措施费等；3.1.9根据本合同其他条款由乙方承担的其他费用；3.2单价约定：如本合同执行过程中发生合同外的工程项目，单价按照当地市场价计价，工程量按实计量，且不超过业主给甲方审定的工程量。3.3本合同工程不存在计时工及其它零星人工费用，除非发生甲方要求乙方承担合同范围外的工作，否则一律不予签工。4.特殊情况需要签单的，能计算工程量的按实际工程量计算，不能计算工程量的，按《零星合同》执行。4.1属于乙方的合同范国内工作，若由其它施工单位或个人代其完成，不论数量或金额的多少均从当月应付乙方工程款中扣除，并另加收该数量或金额的20％作为甲方管理费用。以上单价：（1）己包含但不仅限于承包范国及内容所要发生的费用，在合同承包范围及承包方式未变更的情况下，此单价一律不作调整；（2）已包含于本合同但乙方存在不明确时，经项目部确认属于乙方需完成的签证工作内容；（3）合同单价中已包含乙方的社会保险费、社保、医保、法定节假日、夜间施工费、管理费、利润等。5.工程量按照清单不变的情况下，总价不变，工程量发生变化合同价相应增减。六、工程款支付：1.工程量的确认：1.1计量方法：工程量按甲方确认的实际完成的有效工程量计算，并经甲方审核确认的工程量为准；1.2结算总价：结算总价＝合同总价＋图纸外增加的业主给予确认并支费用的变更洽商费用。2.工程款支付及工程结算：2.1报表审核：每月25日乙方班组自报当月完成产值（具体流程按甲方要求），甲方项目部次月五日前支付上月产值款项的95％。2.2对于乙方完成的工程量，未经甲方相关人员进行质量、安全验收或验收不符合要求的，在任何情况下一律不予计量且不予支付工程款。2.3每期进度款按甲方审定的《总施工进度计划》编制相应的《资金需用计划》作为支付的依据，同时甲方有权要求乙方按照政府有关规定和甲方要求编制人工工资表，甲方有权直接或监督发放人工工资。3.甲方严格按照付款办法执行，乙方负责人计划好资金运用，在和职工订立协议时，计划好每月的预付生活费和中途退场的结算办法，中途发生职工预支或结算，一切由乙方负责人自行解决。4.领用工资制度：每月25日前，经甲方有关人员（施工员、质量员、安全员、劳务管理员、仓管计划员、保卫科长、项目经理）验收签字，乙方按上月已完工累计净产值，经甲方计算核实工资结算额，技财务要求做好工资表，甲方出纳与乙方负责人一起发放，工资必须由工人亲自领取，工人必须带身份证、工卡、及工资表领取；职工工资外余额，另列工资表，可由负责人一人领取，如发生争议由乙方负责。工人当月工资应发放金额原则上不得少于甲方支付乙方当月完成工程量进度款的比例；工资表上须将乙方当月完成量、甲方支付比例、工人当月工资、工人当月发放工资、领用工资人员本人签名、乙方负责人签名等记录在案。5.半途退场和无故退场处理：半途自动退场或中止合同，乙方必须提前30天以书面形式提出退场申请，并自愿按自动退场处理，工程款按已完累计净产值的80％结算；如在本合同执行期间无故停工、出工人数少于乙方在本承包范围需配置总人数的70％时，则按每日1000元赔偿甲方由此产生的经济损失。6.工程进度款累计支付达到合同价款及已审定的补充预算造价（合同外）之和总额的70％时，则停止支付进度款。7.结算款支付办法：按月度结算支付。8.现场签证及变更：发生合同外的费用时，乙方应在三天内提出签证申请，并提供签证依据和保留证据，并在提出签证申请的3天内让甲方现场具体指令人签字及本合同指定的负责人确认其工作时间、工作内容、工作部位及投入的设备人员清单并附上必要的施工简图、影像资料；乙方逾期（不论何种原因）未能以书面形式提出申请并提供证据的，视为乙方自动放弃该部分费用，以后不得以任何理由向甲方进行索赔。结算单价按合同约定单价（无约定单价按相似单价或根据合同同类单价水平双方确定新单价），付款在结算款中支付。对任何有争议的价款以业主审批额为上限，在工程量总结算时确认并支付。9.工程结算：竣工验收后支付至合同总价款的100％。10.工人住宿费用处理：由乙方自行解决。11.乙方的工程结算书和工程签证单必须经甲方签字确认后才具有法律效力。若甲方对未经有效确认的工程结算书和工程签证单（包括证据资料不全或证据资料无效）存在异议时，可重新审查或退回改正；对除甲方以外的其他人员签字的工程结算书和工程签证单不能视为甲方认可，该类工程结算书和工程签证单无效；对于未具有法律效力的工程结算书和工程签证单不能作为支付工程款的凭据。12.项目签订合同三日内，支付合同总额10％的预付款。合同还约定了质量管理、工期管理、安全生产与文明施工管理，人员、机械、工具、材料管理，以及各自权利义务等具体内容。 合同签订后，**留组织人员进行了施工建设。2020年12月28日，经**留、***核算，确认应付**留工程款463655元，并同意待业主方认可洽商并支付后，再按业主方支付比例支付剩余未计入款项，未计入款项8万元整。同日，**留出具承诺书，承诺：该款项544067.2元为延庆***地区绿道建设工程驿站工程项目支出所有费用，若由**留所找工人及供应商出现后续的工人及供应商讨薪问题，责任全部由**留承担。后**留共计收到工程付款32万元，剩余工程款未再支付。 2019年11月14日，北京久安公司中标延庆***地区绿道建设工程，招标人北京市八达岭旅游总公司，工程建设内容包括慢行道路、绿化景观提升和游憩设施三部分，中标金额42597244.94元。2020年8月10日，北京久安公司与佳苑佳宜公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将延庆***地区绿道建设工程驿站项目工程分包给佳苑佳宜公司，工程承包范围为延庆***地区绿道建设工程2座小型驿站的钢结构、建筑、装修、电气、暖通、给排水等图纸范围内的所有工程，分包合同价款1900675元；计划开工日期2020年8月10日，计划竣工日期2020年9月19日；工程质量标准保证达到合格验收标准；分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准完成约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任；承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式支付约定合同价款；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：每月按乙方实际元成合格工程量对应价款的80％支付工程进度款；工程完工并经甲乙双方结算完毕后，支付至结算金额的97％，剩余3％作为质量保证金，在质保期满后无息支付。工程完工后，北京久安公司已支付佳苑佳宜公司工程款171万元。 **留向***催要剩余工程款未果，于2021年10月28日诉至法院，请求判令***支付剩余工程款223655元及逾期付款利息。案件审理中，**留申请追加北京久安公司和佳苑佳宜公司为本案共同被告，并要求北京久安公司和佳苑佳宜公司在收到工程款的范围内承担连带责任。庭审中，***对拖欠**留工程款事实没有异议，认为自己和佳苑佳宜公司是挂靠关系，是履行职务行为。佳苑佳宜公司辩称公司没有授权给***，没有聘任***为项目经理，***不是佳苑佳宜公司员工，佳苑佳宜公司和**留也没有任何合同关系和经济往来，***和**留签订的项目分包合同与佳苑佳宜公司无关，佳苑佳宜公司不对**留承担任何责任。佳苑佳宜公司的股东任某出庭作证称，涉案工程是任某以佳苑佳宜公司的名义与北京久安公司签订的专业分包合同，然后将全部工程以包代管交给***管理，***是任某雇佣人员。**留称不认识任某，也不认识佳苑佳宜公司的人，经朋友介绍认识的***，就与***签订了项目分包合同。佳苑佳宜公司认可任某是公司股东，负责涉案项目全部工作。***与北京久安公司均认可涉案工程已经竣工交付，目前处于质保阶段。 一审法院认为，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，***与**留作为自然人，均不具备建设工程施工分包、承包资质，故**留与***签订的《项目分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**留按照施工要求完成了相应施工内容，工程已经竣工交付使用，且***亦同意**留的诉讼请求，对此法院不持异议。关于**留要求北京久安公司和佳苑佳宜公司在收到工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，法院认为，**留系与***个人签订的《项目分包合同》，应以合同相对性主张权利，**留要求北京久安公司和佳苑佳宜公司在收到工程款的范围内承担连带责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。***主张其与佳苑佳宜公司是挂靠关系，根据本案查明事实该抗辩不成立，法院不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、**留与***于2020年8月4日签订的《项目分包合同》无效；二、***于本判决生效后七日内支付**留工程款223655元并支付利息（利息以223655元为基数，从2020年12月28日起款***为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回**留的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，***在一审中答辩称同意**留的诉讼请求。 本院认为，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，***与**留作为自然人，均不具备建设工程施工分包、承包资质，故**留与***签订的《项目分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**留按照施工要求完成了相应施工内容，工程已经竣工交付使用，***应当向**留支付工程价款。***在一审中同意**留的诉讼请求，一审法院判令***支付**留工程款223655元并支付利息，处理正确，本院予以维持。 **留上诉主张北京久安公司将案涉工程分包给不具备主体资格的自然人，佳苑佳宜公司出借资质给任某，均有过错，应当对**留的损失承担连带赔偿责任。**留系与***个人签订的《项目分包合同》，一审法院认定**留应依据合同的相对性主张权利，并据此驳回**留要求北京久安公司、佳苑佳宜公司承担连带责任之请求，该处理并无不妥，本院予以维持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，***在一审中表示同意**留的诉讼请求，其在二审中要求改判**留向***支付造成的损失18.8万元，属于二审程序中原审被告提出反诉，**留亦不同意调解，***应当另行起诉。 综上所述，**留、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4655元，由**留负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二三年六月二十八日 法官助理　　闵　雪 书 记 员　　***