山东佳能电器机械有限公司与曲阜市大成建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省汶上县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0830民初1120号

原告山东佳能电器机械有限公司。住所地：汶上县经济开发区。

统一社会信用代码：91370830798676607-Q。

法定代表人杨庆凯，总经理。

委托代理人（一般代理）高福垒，山东民桥律师事务所律师。

被告曲阜市大成建筑工程公司。住所地：曲阜市半壁街南首路西。

统一社会信用代码：913708811694744048。

法定代表人刘长振，总经理。

委托代理人（特别授权）冯常林，女，1973年3月25日出生，汉族，曲阜市大成建筑工程公司职工，住。

委托代理人（一般代理）李召松，山东圣泽律师事务所律师。

第三人于华平，男，1972年7月12日出生，汉族，个体工商户，住汶上县。

原告山东佳能电器机械有限公司（下称佳能公司）与被告曲阜市大成建筑工程公司（下称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于华平申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，本院依法予以准许；本院原适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佳能公司委托代理人高福垒，被告大成公司委托代理人冯常林、李召松，第三人于华平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佳能公司诉称，2009年6月20日，原、被告签订协议，原告从被告处承包了汶上县郭仓镇土地整理项目中的“PVC管道及配件供货和安装铺设工程”，双方约定了工程价款及付款方式，现工程早已竣工验收，被告至今尚欠原告工程款及逾期付款的利息30万元，另外，本工程是第三人借用原告的名义进行施工的，第三人是实际施工人，原告提起本案诉讼的目的是为了维护第三人的利益，请求法院判令被告将上述工程款本息30万元支付给第三人。

被告大成公司辩称，被告不认识原告公司的任何人及第三人，被告与原告及第三人均未签订过任何建设工程的施工协议，被告不拖欠原告及第三人的任何工程款，三方当事人之间没有任何经济关系。请求法院驳回原告及第三人的诉讼请求。

第三人于华平述称，2009年6月20日，第三人借用原告的名义与被告签订协议，从被告处承包了汶上县郭仓镇土地整理项目中的“PVC管道及配件供货和安装铺设工程”，第三人是工程的实际施工人，原告所请求的工程款本息30万元应当直接支付给第三人。请求法院判令被告直接支付第三人工程款本息30万元。

审理查明，原、被告及第三人对下列事实均无异议：2009年1月7日，经过招投标程序，被告大成公司与汶上县国土资源局签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承包“汶上县郭仓乡土地整理项目农田水利工程部分第七标段”的建设施工。该合同进行了公证。现该工程已经竣工验收，并进行了结算，工程总价款为1899126.10元，汶上县国土资源局已支付1429429.60元，尚欠469696.50元未支付，被告因此对汶上县国土资源局提起诉讼，本院于2017年2月22日作出（2017）鲁0830民初454号民事判决书，判决“汶上县国土资源局于判决生效后10日内，支付大成公司工程款469696.50元。该判决现已生效。原告提起本案诉讼后申请诉讼保全，本院于2017年2月28日以（2017）鲁0830民初1120号民事裁定书裁定：冻结被告在汶上县国土资源局的工程款30万元。

三方当事人的主要争议是：被告所承包的“汶上县郭仓乡土地整理项目农田水利工程部分第七标段”的建设施工中，第三人是否为“PVC管道及配件供货和安装铺设工程”的实际施工人？以及是何人将该工程转包给实际施工人的？实际施工人应当请求何人支付工程款？对于上述争议，原告及第三人均认为：第三人借用原告的名义与被告签订了《农灌PVC管道安装施工协议》，依据该协议，第三人对约定的“PVC管道及配件供货和安装铺设工程”进行了施工并已经通过竣工验收，因此，第三人是实际施工人，该部分工程款应由被告付给第三人。原告及第三人对于自己的主张，提供了以下证据：（1）《农灌PVC管道安装施工协议》该协议订立时间为2009年6月20日，协议约定，发包人为被告，承包人为原告。由原告承包“郭仓乡土地整理项目中PVC管道及配件的供货并组织安装、埋设”，协议价款为580711.24元，付款方式为：协议签订后支付协议价款的50%，本工程完工后，发包方、承包方并业主三方应及时共同确定实际工程量，依据最后的工程量计算最终的价款，发包方应在5日内支付最终工程款的90%，待工程经上级验收合格后，付清剩余工程款。协议还约定了工程质量标准等其他内容，但未约定违约责任。协议签章处承包人一方由原告加盖单位合同专用章，第三人于华平作为“委托代表人”签字；发包人一方未加盖公章，“委托代表人”签字难以识别，原告及第三人主张签字为“张兴”。协议后有第三人提供的《预算报价单》作为附件。被告的质证意见是：被告单位没有与原告及第三人签订任何协议；被告单位没有名叫“张兴”的职工，被告没有委托张兴签订过该协议。也没有名叫“张兴”的人涉及该工程。该协议与被告无关。（2）经第三人申请，本院向工程的原始发包单位汶上县国土资源局相关人员进行调查制作了笔录。汶上县国土资源局副局长张相忠证实：张相忠在本案涉及的工程进行初期是该工程的主管领导。该土地整理项目较大，涉及多个乡镇，因此分为多个标段进行招标，其中第七标段由被告中标，在汶上县国土资源局与各中标建筑公司签订了《建设工程施工合同》后，共有5家PVC管件供货商联系PVC管道及配件的供货，为了保证PVC管件及安装施工的质量，土管局、项目所在乡镇、各标段中标公司的现场项目经理或技术员和五家PVC管件的生产厂家、经销商一起对五家PVC管件的质量进行了考查、评比，最后经投票选出其中“华亚”品牌的PVC管件质量最好，因此决定采用这个品牌。华亚PVC管件是第三人于华平和其兄于建平代理的，为了明确责任，要求谁供料谁施工，所有标段的PVC管道及配件全部由于华平供货，该工程因此全部由于华平施工。于华平的施工合同是于华平先起草打印好的，于华平一方先签了字，然后交给了由汶上县国土资源局和项目所在乡镇联合成立的指挥部，由指挥部组织各中标公司签，当时大成公司的现场项目经理老孔拿走合同去签的，大成公司一方是代理人张兴签的字。于华平与各公司签订的合同都没有盖章，都是相关人员签的字。在确定使用华亚品牌后，于华平根据工程的要求进行了预算报价，各公司也都同意了，因此在合同中附了预算表，合同中约定了价款。工程尚未完工，由于局里工作安排，张相忠就不主管这件事了，所以后来的事情不清楚。汶上县国土资源局纪委书记孟连华和土地整理中心办公室主任韩宝卫证实：孟连华、韩宝卫两人开始都没有参加本土地整理项目，2010年初，因汶上县国土资源局人员调整，其二人才接触这个项目，因此只了解后期的一些情况。当时PVC管的施工还没有全部完成，其二人作为甲方（业主）参与该项目管理的人员，多次去施工现场，亲眼见到是于华平带领他的工人在进行PVC管道施工。大约在2011年夏季，施工已经完成，汶上县国土资源局组织人员对PVC管道的工程量进行测量，由汶上县国土资源局、当地乡镇、监理和施工方的人员共同参加，韩宝卫作为汶上县国土资源局的人员参加了测量，施工单位就是于华平参与测量的。此后大成公司与汶上县国土资源局进行决算时，PVC管道工程的工程量数据就是依据的于华平测量的结果。2016年土管局组织大成公司与于华平算账，大成公司是冯常林参加，于华平一方由其父于某参加，其二人都参加了，当时算账的情况是：冯常林的结算表记载欠于华平9万余元，于某结算大成公司欠工程款22万余元，双方差距较大，没有达成协议，因此也没有签订签署任何书面的东西。其二人提交了大成公司结算表的复印件。被告的质证意见是：张相忠、孟连华、韩宝卫应当出庭作证，其作证形式不符合法律规定，其证明的内容不具备客观证实性，依法不应采信；对证人提交的所谓被告与第三人的结算单系复印件，被告不予质证。（3）本院调取的汶上县国土资源局因第三人之父于某上访而出具的《情况说明》、《答复意见》，均记载该土地整理项目中多个标段（包括大成公司中标的标段）中的“PVC管道及配件的供货和安装、埋设”工程由于华平实际施工，因拖欠工程款等问题，引起于华平之父于某上访，汶上县国土资源局将予以协调解决。被告的质证意见是：《情况说明》、《答复意见》都是汶上县国土资源局自说自话，与被告无关。（4）第三人还提供证人于某、高某、张某、杜某出庭作证，四证人均证实亲眼所见第三人是施工现场的实际施工人；证人杜某还证实自己参与了一部分PVC管道的铺设施工，是作为第三人的工作人员参与施工的。被告的质证意见是：证人于某是第三人的父亲，杜某是第三人的工作人员，均与第三人有利害关系，其证言不具备客观真实性；高某自称是兴业监理公司派驻工地的监理，但该工地的监理公司是济宁市东方建设工程监理有限公司，可见该证人证言不实；张某自称在2011年就离开了指挥部，而工程在2015年才全部完工，因此该证人不完全了解情况。上述证人证言均不应采信。被告主张，关于被告大成公司与汶上县国土资源局签订的《建设工程施工合同》中，约定由被告承包的“汶上县郭仓乡土地整理项目农田水利工程部分第七标段”的建设施工，包括原告和第三人主张的PVC管道部分，全部由被告自己进行施工。被告提交了其与汶上县国土资源局签订的《建设工程施工合同》、本院（2017）鲁0830民初454号民事判决书、（2017）鲁0830执异1号民事裁定书。原告及第三人对被告提交的上述证据真实性均无异议，但认为不能证明PVC部分由被告实际施工。被告就其实际施工PVC部分没有提供其他证据。

关于本案争议的PVC管道工程量、已付款的情况，本院在汶上县国土资源局调取了该工程竣工验收资料中，涉及本案部分的《工程量清单计价表》和施工现场签证（拍摄件），表明本案涉及的PVC管道部分施工工程量为：工程地点共17处，首部枢纽21个、PVC管道21851.689米、三通310个、弯头160个、四通100个、沟槽开挖69.93×100㎡、沟槽回填69.93×100㎡、镇墩1.19×100㎡，另有出水口砌筑153处。第三人自认被告已按协议约定，支付了协议价款的50%，为290355.62元。对于工程竣工验收资料，原告的质证意见是：对证据本身无异议，工程是第三人实际施工，原告并不清楚实际情况，不发表其他质证意见。被告的质证意见是：这是被告与汶上县国土资源局之间的结算资料，与原告及第三人无关，与本案也无关。第三人的质证意见是：第三人在预算报价时，没有四通一项，实际工程中四通用了100个；沟槽开挖和回填工程量计算的比第三人预算报价少了很多，施工点虽为17处，但依据验收的工程量首部枢纽为21个；工程2010年就竣工了，2015年才进行验收，且第三人没有参加，因此第三人对该竣工验收资料不完全认可。对于第三人自认已付工程款，被告的意见是：被告没有向第三人付过款。

上述事实、由《建设工程施工合同》、本院（2017）鲁0830民初454号民事判决书、（2017）鲁0830执异1号民事裁定书、《农灌PVC管道安装施工协议》、《工程量清单计价表》和施工现场签证、证人证言和庭审笔录为证。

本院认为，被告通过招投标程序中标，与汶上县国土资源局签订了《建设工程施工合同》，总承包了“汶上县郭仓乡土地整理项目农田水利工程部分第七标段”的建设施工，因此汶上县国土资源局应当依据该合同支付被告全部工程款，本院（2017）鲁0830民初454号民事判决书和（2017）鲁0830执异1号民事裁定书也都阐明了这一事实和观点。但总承包不等同于实际施工，被告就该工程中PVC管道的实际施工情况未提供任何证据。本院依据第三人的申请，向汶上县国土资源局有关人员进行的调查，被调查人员张相忠、孟连华、韩宝卫均系该工程的发包单位工作人员，又是发包单位的领导或部门负责人，主管或者具体分管工程中的部分工作，均亲历亲为参与了工程施工的过程，对工程的情况应当非常了解；且该三人与本案当事人均无利害关系，该三人证明的内容与汶上县国土资源局为答复于某上访而出具的《情况说明》、《答复意见》及其他证人证言相互印证，因此应当认为三人的证言客观真实。该三人虽未出庭作证，但其证言仍应予采信。其他证人虽有的与当事人有亲属关系、有的证言中有瑕疵，但在第三人是“该工程中PVC管道铺设施工”的实际施工人这一问题上，所有证人的认识完全一致，因此在被告未提出证明PVC管道铺设由自己或其他人实际施工的充分证据的前提下，应当认为第三人是本案涉及的PVC管道铺设的实际施工人（包括杜某施工部分）。

从原告和第三人的陈述及证人证言来看，第三人实际施工不是被告向第三人直接分包该工程，而是工程“指挥部”经考察等程序决定的，因此应当认为第三人的实际施工是“甲方（发包方）指令分包”的结果。因此第三人提交的《农灌PVC管道安装施工协议》，不能认为是被告与第三人签订的合同。第三人虽与被告未签订合同，但实际进行了施工且已经竣工验收合格，被告依据标段总承包合同取得全部工程款，依法应当将第三人施工部分的工程款支付给第三人。

工程竣工验收的资料是确认工程量的唯一依据，虽各当事人有一定异议，但本院仍应予以采纳，第三人施工部分的工程款应当以工程竣工验收资料确定的工程量和第三人起初的预算报价为准计算（因第三人实际施工，表明其预算报价已被接受）；已付款29万余元虽作为付款方的被告不认可，但本院认为应以作为收款方的第三人自认数额为准。据此，第三人的工程款计算如下：

1、首部枢纽：21个×3117.95元/个（工料费）=65476.95元。

2、管材管件：

PVC管：21851.689米×15.5元/米=338701.17元

三通：310个×33.50元/个=10385元。

弯头：160个×31.20元/个=4992元。

四通：100个无报价，酌定为竣工验收资料计价的50%，为6845元×50%=3422.50元。

粘结剂：8㎏/㎞×21.852㎞×18.31元/㎏=3200.88元

材料合计：360701.55元。

人工费：360701.55元×12%=43284.19元。

工料合计：403985.73元。

3、土石方工程：

沟槽开挖：69.93×100㎡×388元/100㎡

=27132.84元

沟槽回填：69.93×100㎡×194元/100㎡

=13566.42元

镇墩：（10,54×21.852）处×40.70元/处=9361元

出水口砌筑：153处×61.10元=9348.30元

共计：59408.56元

三项共计：528871.24元。

已支付290355.62元，下欠238515.62元未付。

管理费、税金因无合同约定，且第三人的报价远低于汶上县国土资源局与被告的结算数额，故不应在第三人的工程款中扣除。综上，本院对原告及第三人要求被告向第三人支付工程款的诉讼请求在欠付工程款的范围内予以支持；原告及第三人关于逾期付款的利息及违约金的请求，因无合同约定本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告曲阜市大成建筑工程公司支付第三人于华平建设工程款238515.62元，限于判决生效后10日内付清。

二、驳回原告山东佳能电器机械有限公司和第三人于华平的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，申请诉讼保全费2020元，共计4920元，由被告曲阜市大成建筑工程公司负担3000元（原告已垫付，待被告履行义务时，由被告返还原告），原告山东佳能电器机械有限公司负担1920元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　郭亦斌

审　判　员　　顾　旋

人民陪审员　　陈　惠

二〇一七年九月十八日

书　记　员　　陈　源