南京中创水务集团股份有限公司与南京奔城基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏01民终7164号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南京中创水务集团股份有限公司，住所地南京市汉中路2号金陵饭店亚太商务11楼BCD。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，女，汉族，南京中创水务集团股份有限公司职员，住南京市秦淮区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京奔城基础工程有限公司，住所地南京市六合区长***方水路158号118室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏同盛律师事务所律师。

上诉人南京中创水务集团股份有限公司（以下简称中创水务公司）因与被上诉人南京奔城基础工程有限公司（以下简称奔城基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初6774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中创水务公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清。被上诉人没有按照合同进行施工，施工面积没有达到双方约定的要求。被上诉人未在完工后7日内向上诉人提供工作量的报告，上诉人有权暂扣工程款。涉案工程至今未进行结算，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款没有事实和法律依据。该工程系南京长山建设有限公司中标后转包给我公司，我公司再将桩基部门分包给被上诉人，所以应当认定涉案合同无效。

奔城基础公司辩称，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

奔城基础公司向一审法院起诉请求：1、中创水务公司给付奔城基础公司工程款765000元，并支付逾期利息（自2014年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）。中创水务公司一审反诉请求：奔城基础公司支付逾期竣工违约金73600元。

一审法院认定事实，2013年6月9日，奔城基础公司（分包人）与中创水务公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定中创水务公司将南京金牛湖旅游度假区污水收集处理工程桩基工程分包给奔城基础公司施工。合同价款为图纸包干总价2300000元。开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2013年7月10日。工程施工结束后7日内付至合同价款50%，工程经验收合格并达到合同质量等级后7日内付至合同价款的90%，余款作为质保金，在桩基工程竣工验收合格后满一年付清（无息）。承包人不按分包合同约定支付工程款，按银行同期存款活期利息计算违约金。如因分包人原因造成未能如期竣工的，视为分包人违约，每延长工期一天，分包人需支付合同总价0.2%的违约金。合同签订后，奔城基础公司于2013年8月11日完成施工。涉案工程于2014年7月前通过竣工验收，于2015年投入使用。截止至2015年4月10日，中创水务公司支付奔城基础公司工程款1535000元。

一审法院认为，奔城基础公司与中创水务公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，符合法律相关规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。奔城基础公司完成施工，涉案工程于2014年7月1日前竣工验收合格，中创水务公司应于2014年7月8日前支付奔城基础公司工程款2070000元（2300000元×90%），应于2015年7月1日前付清剩余工程款230000元（2300000元×10%），逾期支付应当承担逾期违约金。扣减中创水务公司已支付的工程款1535000元，其还应支付奔城基础公司工程款765000元（2300000元－1535000元）。奔城基础公司主张中创水务公司支付工程款765000元，于法有据，一审法院予以支持。剩余工程款230000元的逾期违约金应当自2015年7月1日起计算。奔城基础公司主张的逾期违约金计算标准及其他部分工程款的计算起点，均符合双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。涉案工程系包干价工程，奔城基础公司完成施工，且涉案工程已竣工验收并投入使用，中创水务公司辩称奔城基础公司未按图纸施工，未提供证据证明，一审法院不予采信。

奔城基础公司逾期完工，应当承担违约责任。中创水务公司主张奔城基础公司按合同价日千分之一的标准支付逾期违约金73600元（2300000元×1‰×32），不违反双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。奔城基础公司辩称工期延误系中创水务公司原因导致，未提供证据证明，一审法院不予采信。奔城基础公司辩称逾期完工违约金过高，于法无据，一审法院亦不予采纳。

中创水务公司申请对《桩基完工证明》中***的签名进行鉴定，鉴于其在反诉状中已认可奔城基础公司于2013年8月11日完成施工的事实，故一审法院未予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京中创水务集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付南京奔城基础工程有限公司工程款765000元，并支付逾期利息（自2014年8月1日起至实际给付之日止，以535000元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算；自2015年7月1日起至实际给付之日止，以230000元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、南京奔城基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付南京中创水务集团股份有限公司违约金73600元；三、驳回南京奔城基础工程有限公司超出部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11450元，由南京中创水务集团股份有限公司负担；一审反诉案件受理费1640元，减半收取计820元，由南京奔城基础工程有限公司负担。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据材料：1、南京市建设工程中标通知书，证明南京长山建设有限公司为南京金牛湖旅游度假区污水收集处理工程的中标单位。2、南京长山建设有限公司与南京市六合区金牛湖新市镇建设投资有限公司签订的建设工程施工合同，证明南京长山建设有限公司承接了污水收集处理工程。3、南京长山建设有限公司转包给上诉人的协议，证明南京长山建设有限公司将涉案工程转包给我方。被上诉人质证后称：1、对中标通知书的真实性不认可。2、对第二份证据的真实性没有异议。3、对转包协议的真实性没有异议，但转包是否有效和我方没有关系，工程已经施工完、验收合格并交付使用，上诉人应当支付相应的工程款。

二审中，上诉人称如果认定合同无效，其诉讼请求明确主张逾期竣工损失73600元。

根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:一、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》是否有效；二、奔城基础公司要求中创水务公司支付工程款的主张应否支持。

关于双方签订的《建设工程施工专业分包合同》是否有效问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，由于中创水务公司并无证据证明经发包人同意将案涉桩基工程分包给奔城基础公司施工，故依法应认定中创水务公司与奔城基础公司于2013年6月9日签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。一审法院认定奔城基础公司与中创水务公司签订的《建设工程施工专业分包合同》有效，存在不当，本院依法予以纠正。另，虽然双方签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，但奔城基础公司仍应于2013年7月10日完成涉案工程。因奔城基础公司逾期完工，其理当承担逾期竣工的赔偿责任。鉴于二审中，中创水务公司明确合同无效，其将诉讼请求明确为：要求奔城基础公司赔偿逾期竣工损失73600元。为了解决当事人的纷争，减少当事人的讼累，本院根据查明的事实，参照双方合同竣工日期为2013年7月10日的约定，奔城基础公司实际于2013年8月11日完成涉案工程施工，奔城基础公司未按期完工，理当承担赔偿责任，故本院对中创水务公司要求奔城基础公司赔偿逾期竣工损失73600元的主张予以支持。

二、关于奔城基础公司要求中创水务公司支付工程款的主张应否支持问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，但鉴于涉案工程已于2014年7月通过竣工验收，并于2015年投入使用。根据上述司法解释的规定，奔城基础公司要求中创水务公司参照合同约定支付工程款的主张，理应予以支持。据此，一审法院对奔城基础公司要求中创水务公司支付逾期工程款及利息的主张予以支持，并无不当，本院依法予以维持。上诉人中创水务公司称其有权暂扣工程款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，中创水务公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初6774号民事判决第一、三项；

二、变更南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初6774号民事判决第二项为：南京奔城基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京中创水务集团股份有限公司逾期竣工损失73600元。

一审本诉案件受理费11450元，由南京中创水务集团股份有限公司负担；反诉案件受理费1640元，减半收取820元，由南京奔城基础工程有限公司负担；二审案件受理费11450元，由南京中创水务集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员吴勇

审判员***

二〇一七年十一月一日

书记员***