中国对外建设有限公司与南京泊喜宝建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏01民终1324号

上诉人中国对外建设有限公司（以下简称中对公司）因与被上诉人南京泊喜宝建筑安装工程有限公司（以下简称泊喜宝公司）、原审第三人友联工程安装集团有限公司（以下简称友联公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中对公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误，将无效合同认定为有效合同。泊喜宝公司与友联公司是挂靠关系，泊喜宝公司没有消防施工的资质，所以，本案中涉及的专业承包合同应当无效，一审将无效合同认定为有效是错误的。泊喜宝公司是基于专业分包合同有效，提起的诉讼请求，如果合同被认定为无效，那么泊喜宝公司的诉讼请求将无法得到支持。二、一审认定事实错误。1.《专业分包合同》付款责任与中对公司无关，合同的付款主体是江苏凤凰置业有限公司（以下简称凤凰公司），一审认定付款主体为被上诉人，系事实认定错误。2.《结算汇总表》对上诉人不具有法律效力。因为由单一性质的国企改为国有参股的混合所有制企业，上诉人的名称于2010年由“中国对外建设总公司”变更为现名称“中国对外建设有限公司”。自名称变更之日起，“中国对外建设总公司”的印章不再使用，该印章对上诉人不具有法律上的约束力。而《结算汇总表》形成于2015年6月,加盖的印章为“中国对外建设总公司”,该表对上诉人不具有法律约束力。三、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于严重的程序违法，应予撤销。因为专业分包合同中有三方，发包方是凤凰公司，合同项下的图纸交付、现场施工管理、付款主体、材料采购监督主体、工期监督主体、违约责任主体、争议解决方式主体等均是凤凰公司，所以其是本案中必须参加诉讼的当事人。四、一审判决书中认定“在合同实际履行过程中，凤凰公司将工程款拨付给中对公司，中对公司再付给分包方泊喜宝公司”没有依据。1.泊喜宝公司主张凤凰公司将涉案工程款支付给中对公司，中对公司再支付给泊喜宝公司，实际上是指委托付款，这种付款方式改变了专业分包合同的付款方式，该付款方式何时变更、几方达成协议，没有证据证明。2.泊喜宝公司主张结算是由中对公司与泊喜宝公司之间进行结算，这实际上也改变了分包合同的结算方式，结算方式的改变是何时形成，是几方达成协议也没有证据。3.凤凰公司与中对公司结算时间是2013年9月29日，按照凤凰公司和中对公司之间的总包合同，在结算之前付款付到80%，也就是说在凤凰公司和中对公司结算那一天，凤凰公司欠付中对公司一千多万元，但是，泊喜宝公司收到本案工程款均在2013年2月7日前，也就是说，中对公司与凤凰公司没有完成结算之前，泊喜宝公司已经得到了工程款。这与委托付款是相矛盾的。

泊喜宝公司辩称：1.一审过程中，泊喜宝公司向法庭提交了建筑业企业资质企业、安全生产许可证，说明泊喜宝公司资质类别及登记为建筑工程施工总承包三级，建筑机电安装工程专业承包三级，根据建设部的相关规定，三级资质可承担下列建筑工程的施工：对高度50米以下的工业民用建筑工程，高度70米以下的建筑物，建筑面积1.2万平方米以下的单体工业民用建筑工程。其中对于建筑工程做了一个明确的表述，是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑工程以及相配套的道路通讯管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础，主体结构建筑屋面装饰装修、建筑幕墙、附件人防工程、给排水、供暖通风、空调电气、消防安全、防雷等配套工程。被上诉人作为本案涉案建筑工程的实际施工人是有资质的。2.本案一审期间，中对公司与泊喜宝公司在一审法院涉及本案承包工程的其中一个分项的卷帘门分包施工合同案件当中，对于本案发包方凤凰公司对涉案工程款已全部给付中对公司，以及中对公司与其下属的江淮分公司针对本案涉案工程所支付的工程款项，中对公司与泊喜宝公司双方均予以了确认，并由人民法院加以了核实认定。此外，在实际施工过程当中，具体付款方式均是由上诉人授权将工程款支付给实际施工人。依据涉案工程的专业分包合同文本的第27.1条，工程结算待总包结算办理完成后一个月内完成。因此在三方签订该专业分包合同的时候，对于工程的结算方式进行了明确的规定。并非如上诉人所诉称改变了付款方式，一审认定事实清楚。3.在本案的发包方凤凰公司已经将全部的工程款支付给上诉人的情况下，一审法院在审理过程认定发包方已全部履行合同义务，被上诉人未追加本案的发包方凤凰公司，并未违反法律的强制性规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

一审法院认定的事实：1.泊喜宝公司持有《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》，资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级。 2.2010年4月28日中对公司（当时名称为中国对外建设总公司）作为承包人与作为发包人的凤凰公司签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为凤凰和熙苑B地块16栋A办公、16栋B办公、16栋C商业及相应地下室土建及水电安装工程，开工日期暂定为2010年6月1日，竣工日期为2012年4月9日，还约定了合同价款及各方的工作、材料供应及工程款给付等内容。 3.泊喜宝公司与中对公司江淮分公司、中对公司建设工 程合同纠纷案，一审法院于2017年11月30日作出（2017）苏0105民初5892民事调解书，双方一致确认中对公司江淮分公司已向泊喜宝公司支付工程款共计4435489.60元，其中支付凤凰和熙苑B地块16栋项目消防水系统工程工程款2795220.10元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.中对公司对泊喜宝公司提供的情况说明及《合作协议》真实性表示不清楚，第三人友联公司确认上述证据真实性，表示实际是张海军代表友联公司与被告下属江淮分公司履行的合同。法庭确认上述证据真实性：2012年4月30日友联公司（当时名称为南京友联工程设计安装有限公司）与泊喜宝公司签订《合作协议》，约定双方合作成立“南京友联工程设计安装有限公司第九项目部”，泊喜宝公司以该项目部名义挂靠友联公司经营，以友联公司名义开展对外项目承接和施工等活动，合作期限为2010年12月1日至2015年11月30日；友联公司2017年2月16日的情况说明表明友联公司确认泊喜宝公司于2010年12月1日起挂靠其公司，以其名义对外承接消防专项工程施工至今，并说明其公司名称由南京友联消防工程有限公司变更而来。上述证据表明双方之间达成合作施工协议。 2.中对公司否认泊喜宝公司提供的2011年3月1日签订的《专业分包合同文本》、决算书，以及凤凰河熙A栋、B栋消防、1至4层及地下室消防工程质量调查表（复印件）真实性，表示没有该《专业分包合同书》，且合同上公司章是假的，泊喜宝公司单方制作的决算书中结算汇总表中中对公司盖的章亦是假的，2010年12月30日后中国对外建设总公司名称已变更为中对公司，2011年3月1日分包合同书不可能还用此前公司印章，公司未提工程质量问题，假定该合同是真实的，因合同约定的图纸交付、施工管理、结算方式、付款主体均是发包方，与中对公司无关，且合同落款第三人印章下张传林并非其本人签字，而是张海军签字。第三人友联公司确认上述证据真实性，表示不清楚合同上是否张传林签字。泊喜宝公司表示合同上肯定是张传林本人签字。 泊喜宝公司与第三人友联公司确认中对公司提供的2011年4月1日签订的《专业分包合同文本》真实性，中对公司表示认可涉案工程系张海军所做，其挂靠于第三人名下。友联公司表示此合同系中对公司江淮分公司为了增加自身的业绩与公司签订，实际是按泊喜宝公司提交的合同来履行的，张海军非挂靠在第三人公司，也非公司职工。 综上，因泊喜宝公司提供的2011年3月1日的《专业分包合同文本》系发包方凤凰公司与总承包方中对公司、工程分包人友联公司三方签订，合同落款处不仅有三公司印章，且有三公司经办人签字，虽然文本上盖的是中国对外建设总公司印章，一审庭审时中对公司虽提供加盖单位印章的北京市工商行政管理局出具的证明其单位名称于2010年12月30日由中国对外建设总公司变更而来的名称变更证明复印件，但因中对公司自己提供的2011年4月1日签订的《专业分包合同文本》上其公司名称落款印章亦是中国对外建设总公司江淮分公司，故一审法院对中对公司的原告提供的合同中公司印章为假的辩称意见不予采信，一审法院确认2011年3月1日的《专业分包合同文本》真实性，对友联公司的2011年4月1日签订的《专业分包合同文本》系中外公司江淮分公司为了增加自身的业绩而签订，实际是按泊喜宝公司提交的合同来履行的意见予以采纳。2011年3月1日的《专业分包合同文本》载明工程名称为凤凰和熙苑B地块16栋A办公、B办公、C商业及相应地下室工程，承包范围为消防水系统（消火栓、自动喷淋系统），开工日期暂定2011年4 月1日，完工日期暂定2011年7月30日，合同价款暂定2591175.30元。对中对公司提供的2011年4月1日签订的《专业分包合同文本》与本案的关联性不予确认。 对泊喜宝公司提供的决算书，因根据分包合同约定泊喜宝公司根据工程进度需提交工程进度决算书供审核，泊喜宝公司提供的决算书中结算汇总表上有中对公司印章及注册造价工程师印章，而中对公司无证据推翻决算书，故决算书真实性一审法院予以确认，而泊喜宝公司提供的凤凰河熙A栋、B栋消防、1至4层及地下室消防工程质量调查表因系复印件，中对公司不予确认，对其真实性一审法院亦不予确认。 3.中对公司对泊喜宝公司提供的建设工程施工合同、工程结算审定单、苏富造审（2013）386号总承包工程审核报告、收款明细（以上均为复印件）表示尚未核对，且与本案无关，第三人友联公司确认上述证据真实性。 因泊喜宝公司提供的建设工程施工合同与中对公司后提供的建设工程施工合同复印件一致，故真实性一审法院予以确认。工程结算审定单、苏富造审（2013）386号总承包工程审核报告、收款明细虽系复印件，但因中对公司为建设工程施工合同总包方，其无证据证明工程竣工、审核及钱款给付情况，一审法院对上述证据证明工程竣工后工程结算、审核及建设方付款事实真实性予以确认。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。2011年3月1日的《专业分包合同文本》系发包方凤凰公司与总承包方中对公司、工程分包人友联公司三方签订，系当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定履行各自义务。 首先，关于泊喜宝公司主体资格，泊喜宝公司持有《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》，资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级，泊喜宝公司基于与第三人的《合作协议》为涉案分包工程实际施工人，除有友联公司的确认外，泊喜宝公司与中对公司江淮分公司、中对公司建设工程合同纠纷案，一审法院（2017）苏0105民初5892民事调解书明确双方一致确认中对公司江淮分公司已向泊喜宝公司支付工程款4435489.60元中支付凤凰和熙苑B地块16栋项目消防水系统工程工程款为2795220.10元，而中对公司认为分包合同所涉工程系挂靠于第三人名下的张海军所做，无证据证明，故泊喜宝公司为适格主体。 其次，泊喜宝公司的证据能够证明工程竣工后工程结算、审核及建设方付款事实，而作为总承包方的中对公司无证据证明向实际施工方付款的条件尚未成就。因当事人签订有《专业分包合同文本》，在法院诉讼时当事人确认中对公司江淮分公司已向泊喜宝公司支付工程款4435489.60元，其中支付凤凰和熙苑B地块16栋项目消防水系统工程工程款2795220.10元，故对泊喜宝公司辩称合同虽约定由发包方向分包人支付工程款，但在实际履行过程中，发包方是将工程款支付给总承包方的中对公司，故已完工程进度结算书由中对公司授权代表审核，工程进度款亦由中对公司支付的意见，一审法院予以采信。 最后，泊喜宝公司已提供结算书，因中对公司无证据证明泊喜宝公司作出的工程结算款5462726.80元非结算依据。 故对泊喜宝公司的该结算款减去中对公司方已给付的2795220.10元，即2667506.70元为泊喜宝公司诉讼请求主张给付的工程款的意见，一审法院予以采信。但泊喜宝公司无证据证明中对公司欠付的工程款应自2011年8月1日主张利息，亦无证据证明其索款经过，故泊喜宝公司主张的欠付工程款利息应自起诉之日起算。 综上，对泊喜宝公司要求中对公司给付工程款2667506.70元及自2011年8月1日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：中国对外建设有限公司于判决生效之日起十日内给付南京泊喜宝建筑安装工程有限公司工程款2667506.70元及利息（自2017年8月24日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案诉讼费34286元，由南京泊喜宝建筑安装工程有限公司负担4819元，中国对外建设有限公司负担29467元。 上诉人对决算书签订时间有异议，认为签订时间应为2015年6月。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人提供对账单及调解书，主张对帐确认函中写的很清楚，履行的是2011年4月1日江淮分公司与泊喜宝公司签订的分包合同，对帐确认函是泊喜宝公司和友联公司单方发的，没有说履行的是3月1日的三方合同。调解书写的也很清楚是江淮分公司向泊喜宝公司付款，说明履行主体是江淮分公司，一审认定履行的是三方合同与客观事实不符，履行的是4月1日签订的分包合同。被上诉人质证认为，江淮分公司与友联公司确实签订过一份合同，但该合同并未履行，是应江淮分公司要求以增加其分公司业绩，包括相关付款，均是由分公司来支付，上诉人以此否定有其公司公章及法定代表人签字的分包合同没有事实依据。其他各方当事人无新证据提交。

本院认为，关于合同文本，泊喜宝公司提供的2011年3月1日的《专业分包合同文本》合同落款处不仅有凤凰公司、中对公司、友联公司三公司的印章，且有三公司经办人签字，虽然文本上盖的是中国对外建设总公司印章，但中对公司未能举证证明该印章为造假，亦不能确认其原公章在名称变更后的实际停用时间，且中对公司自己提供的2011年4月1日签订的《专业分包合同文本》上其公司名称落款印章亦是中国对外建设总公司江淮分公司，故本院对中对公司否认该公章真实性的意见不予采信。结合泊喜宝公司提供的关于涉案工程的决算书结算汇总表中，亦是加盖的中国对外建设总公司的印章，能够确认合同的履行主体实际为中对公司，2011年3月1日的《专业分包合同文本》系双方的真实意思表示，一审对友联公司关于2011年4月1日签订的《专业分包合同文本》系中外公司江淮分公司为了增加自身的业绩而签订，实际是按泊喜宝公司提交的合同来履行的意见予以采纳，并无不当。 关于合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，泊喜宝公司虽然有建筑工程施工总承包三级、建筑机电安装工程专业承包三级资质，但现有证据能够证明，其系实际挂靠友联公司，以友联公司名义开展对外项目承接和施工等活动。参照我国关于建筑业企业资质标准中关于建筑工程施工总承包三级施工范围的相关规定，能够认定因涉案工程体量较大，为保证工程的顺利承接，涉案2011年3月1日的《专业分包合同文本》实质上系泊喜宝公司借用资质等级更高的友联公司与凤凰公司、中对公司签订，该合同因违反法律的禁止性规定应属无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已通过竣工验收，建设方凤凰公司也已实际使用，泊喜宝公司有权参照合同约定主张工程价款。泊喜宝公司提供的证据能够证明工程竣工后工程结算、审核及建设方付款的事实，作为工程总承包人的中对公司无证据证明其向实际施工人付款的条件尚未成就。鉴于双方签订有分包合同，且关联案件诉讼中，中对公司、中对公司江淮分公司均已确认中对公司江淮分公司已向泊喜宝公司支付工程款4435489.60元，其中支付凤凰和熙苑B地块16栋项目消防水系统工程工程款2795220.10元，泊喜宝公司关于合同虽约定由凤凰公司向中对公司支付工程款，但在实际履行过程中，凤凰公司是将工程款支付给中对公司，故已完工程进度结算书由中对公司授权代表审核，工程进度款亦由中对公司支付的辩称意见具有合理性，结合现有证据，能够认定双方在合同履行中已实际变更付款主体，本院对中对公司认为付款主体应为凤凰公司的主张亦不予采信。 关于工程价款，泊喜宝公司以友联公司名义提交的结算书中，结算汇总表上有中对公司的印章及注册造价工程师印章，中对公司亦未能提供证据反驳泊喜宝公司的该项证据，该结算书的真实性应予采信。结合决算书的数额并减去已付款2795220.1元后，中对公司仍需给付泊喜宝公司2667506.7元。因泊喜宝公司无证据证明中对公司欠付工程款的利息起算时间及其索款经过，一审以起诉之日起算利息并无不当。中对公司认为遗漏当事人的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上，一审适用法律部分不当，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理28140元，由上诉人中国对外建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　许云苏 审 判 员　刘　凡 审 判 员　张旭东

法官助理　孙成艺 书 记 员　郭旭冬