江苏同科建设集团有限公司、江苏恒进人防设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终8号 上诉人（原审原告）：江苏同科建设集团有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区东方大道178号同科汇***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马江，***之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏恒进人防设备有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道******。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（南京）事务所律师。 上诉人江苏同科建设集团有限公司（以下简称同科公司）因与被上诉人江苏恒进人防设备有限公司（以下简称恒进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人同科公司上诉请求：撤销一审判决第二项；判令被上诉人支付解除合同的违约金988760元；判令被上诉人支付停工的违约金2373024元；一、二审诉讼费用、律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1.上诉人与被上诉人在2022年2月初就关于同科汇***人防工程由被上诉人进场施工事宜多次进行现场谈判，被上诉人同意收到上诉人50万元后进场施工，有微信聊天记录和被上诉人的全权负责人**（日常对外称呼为**）为证。但是被上诉人收到50万元后，拒绝进场施工，称没有收到进场通知，实为违反诚实信用原则、丧失商业信誉的违约行为。一审法院认为：根据双方合同第12.2.1条约定,双方之间的通知、文件、函件等寄送至双方各自如下地址，除此之外的以任何其他方式（包括但不限于传真、短信、电话、登报、邮件、**邮寄、挂号邮寄、手递材料等）送达的通知、文件、函件等均对双方没有任何法律效力和约束力。但是一审法院忽略了一个重要事实，合同12.2.1条只约定了上诉人的送达地址，未约定被上诉人的送达地址，按此逻辑，上诉人将永远不可能送达书面的通知给被上诉人，不仅如此，被上诉人向上诉人的注册地址进行邮寄送达催告进场施工的《律师函》，并非是一审法院在判决书所述“地址错误”，而是“拒绝签收”，上诉人在一审阶段已经提交了EMS邮政快递员退回的面单，足以证实送达不到的原因是拒收。根据前述合同约定，也应当视为送达，但是一审法院却再次忽视送达的效力。在合同没有约定被上诉人送达地址的情况下，上诉人应当按照合同约定送达联系人，而联系人**（对外称呼为**）出具了情况说明，证明其已经收到了《律师函》，足以证明被上诉人的主观恶意，以及收到款项后毁约的行为。2.一审法院完全忽视合同全权联系人**（对外称呼为**）的行为视为被上诉人的意思表示，属于事实认定错误。根据合同12.2.1条第二款的约定“乙方委派的联系人作为乙方派驻现场的代表，负责乙方的所有的工作内容，乙方的现场代表做出的任何书面文件均为乙方法人的意思表示，乙方均认可”。作为被上诉人的联系人**（对外称呼**），一直与上诉人法定代表人进行沟通，其在一审的证人证言中也清楚表示，被上诉人同意收到50万款项后就进场施工，被上诉人也向上诉人开出了50万增值税专用发票，上诉人按照约定汇款50万元，虽无纸质补充协议，但是被上诉人已经履行了双方口头协议的部分内容，否则，上诉人在未达付款节点时支付50万元，缺乏合情合理合法解释，被上诉人开票50万给上诉人，也缺乏合理解释。一审法院对证人**的证人证言只字未提，其作为工程直接联系人，是对方唯一知晓工程实际情况的人，该证人证言对案件的审理有重大的影响，不应遗漏。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院认为根据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能履行债务能力的其他情形。”，上诉人停工接近2年，被上诉人有权行使不安履行抗辩权。一审法院适用法律错误，因为不安履行抗辩权的行使必须有确切的证据证明被上诉人存在前述情形，一审法院仅以停工以及上诉人作为被执行人的初步证据认定上诉人符合前述情形，实属于错误适用。作为工程总承包公司，由于开发商资金链断裂，停止施工是为了维护自身合法利益，不能证明上诉人经营状况严重恶化；另外，虽然上诉人作为被执行人，但是也不足以证明上诉人的经营情况，实际上上诉人并不在失信人之列，一审法院仅以前两项就认为被上诉人存在不能履行的风险，证据不足。与之相反，目前上诉人的经营状况正常，同科汇***的项目也在有序建设，不存在经营问题。其次，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十八条规定“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”，假设上诉人存在履行不能的风险，被上诉人应当及时通知上诉人，而不是一直等待。最迟应该在2022年2月初，被上诉人与上诉人在沟通进场施工的时候，就应该告知上诉人，被上诉人不仅不告知，还以先答应收到款项后进场施工为由，骗取50万元，有悖诚实信用原则。若上诉人没有履行能力，就不可能向其直接支付50万元，恰好从反面证实上诉人具备履行能力。即便上诉人没有履行能力，被上诉人也应该要求上诉人提供适当担保，但是其并没有告知，不符合行使不安抗辩权的条件。2.一审法院判决被上诉人不承担违约责任，为适用法律错误。2022年3月1日上诉人委托***之志律师事务所向被上诉人发送两次《律师函》要求其继续履行合同，恢复施工，但被上诉人均未理睬。由于被上诉人擅自停工已经数月，且拒不整改，上诉人作为同科汇***房地产开发项目的总承包商，被上诉人的行为已经给上诉人造成巨大的经济损失，根据合同第11.3条和11.7条的约定，上诉人有权单方行使合同解除权并要求被上诉人承担合同总金额20%的违约金988760元和擅自停工的违约金2373024元〔(4943800*0.5%*96天（暂时计算至2022年6月1日）〕。根据合同第12.1条的约定，被上诉人应赔偿上诉人所有损失，包括但不限于购房者赔偿的逾期交房违约金、诉讼费、律师费以及退房所导致的合理利润损失。综上，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法改判。 被上诉人恒进公司辩称，一审法院事实认定正确，法律适用正确，请求维持一审判决。一、一审法院事实认定正确。1.上诉人在一审中申请“**”出庭作证，但该证人到庭后提交的身份证显示其名为“**”，证人身份存在重大问题，证人是否是合同约定的**无从证实。当天出庭的“**”在法庭的再三追问下，称其曾用名是“**”，但未曾在户籍上登记过，法庭要求其提供相应的证据证明其与本案合同中**的关系，但其至今未能证明。由此，在证人身份存在弄虚作假的前提下，证人已然失去了作证资格和前提，其所有**均不应认定为法律上的证人证言，更谈不上被采信。因此，一审法院的做法既尊重客观事实，也未违反法律规定。2.根据案涉施工合同第12.2.1条约定“甲乙双方确认，双方之间的通知、文件、函件等应以书面形式（必须加盖公章）并以特快专递方式邮寄至双方各自地址。乙方的现场代表做出的任何书面文件均为乙方法人的意思表示。”即使**是乙方现场代表，但依据该条款，仅当其作出的是书面文件且加盖公章的前提下才能视为乙方的意思表示，而合同约定的**从未作出过任何书面文件，当然不能视为乙方的意思表示。由此，无论上诉人与之口头沟通的**或**真实身份如何，在履行合同中均未采用合同约定的书面方式进行，对双方均不产生任何法律效力。3.上诉人未按合同约定履行通知义务，从未向被上诉人发出任何书面通知，包括开工令。首先，上诉人从未按照合同约定方式向被上诉人发出开工通知，即使双方有口头沟通，也因违反约定对双方没有任何约束力；其次，律师函不等同于开工令，且律师函是因邮寄地址错误被退回，并非上诉人所谓拒签。一审法院事实认定正确。4.涉案施工合同是上诉人的制式文本，上诉人作为甲方利用其优势地位，不允许作为乙方的被上诉人更改任何合同条款，包括12.2.1条双方的联系地址及乙方的联系人及联系电话。造成乙方联系地址空白，是上诉人自身原因导致，上诉人作为甲方完全可以补全地址，或者通过补充协议方式约定联系地址，而上诉人未采取任何措施，由此造成的所有后果应由其自行承担。若对合同变更，***以合同约定方式或者书面补充协议方式进行。而按照上诉人的思路，其可以完全不按照合同条款行事，任意口头改变合同，而不用承担任何法律责任，荒谬至极。二、一审法院法律适用正确。1.本案争议焦点是被上诉人是否存在违约行为，而被上诉人不存在任何违约行为，依法不承担任何违约责任。上诉人一审诉请主张的主要依据条款是合同第11.3、11.7条、12.1条。关于11.3条，该条款适用前提是被上诉人存在擅自停工行为，但被上诉人并不存在擅自停工。案涉工程工期尚未开始计算（依据合同第5.2条），因工程停滞时前期门框还没有装完（门框预埋不含在工期中）。其次，上诉人因其自身原因造成整个工程停滞，导致被上诉人客观上无法继续施工，上诉人也未按照合同约定通知被上诉人继续施工。因此该条款欠缺适用前提，上诉人的主张缺乏事实和法律依据。关于11.7条，该条约定的适用前提是“如果乙方对合同的执行敷衍了事，或者忽视履行本合同约定的乙方任何工作及责任，而且从书面要求其改正之日起5日内仍未采取有效措施并体现效果的”，而被上诉人并不存在敷衍了事、忽视履行的情形，也未收到上诉人任何书面改正要求，因此该条款欠缺适用前提。上诉人的主张不符合客观事实也无法律依据。关于12.1条，该条款适用前提是“乙方不得以甲方存在违约情形为由不交付本合同项下工程／要求停工／要求延长工期的”，但被上诉人并不存在该条所列情形，因此该条款欠缺适用前提，上诉人据此主张的违约责任及律师费等无事实和法律依据。另外，该条特别约定属格式条款，上诉人应证明作为乙方的被上诉人理解并知晓，否则无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担相应的不利后果。上诉人认为被上诉人违约，但却不能提供合法有效的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，其诉请依法不应得到支持。2.上诉人违反合同约定，采取合同约定以外的任何送达方式均不产生法律效力和约束力，更不能以此为由主张被上诉人违约。按照合同第12.2.1条约定，甲方（上诉人）的任何通知包括开工通知等均应以书面形式（必须加盖公章）并以特快专递方式送达乙方（被上诉人）。合同第12.5条约定，本合同履行过程中双方所有往来函件必须加盖公章，否则对双方均不具有任何约束力。由此，若上诉人在履行合同中有任何通知均应以书面形式（必须加盖公章）并以特快专递方式送达被上诉人。但上诉人所举证据均不能证明其按照上述合同约定方式通知了被上诉人，一审法院认定口头沟通和口头约定因违反合同约定对被上诉人没有法律约束力，认定完全正确，被上诉人由此未进场施工的行为并不构成违约。3.上诉人用其自身行动证明了其已经丧失了履行债务能力。上诉人因其资金链断裂，停工达两年之久，其支付被上诉人的50万工程款是第三方支付，且上诉人为多个案件的被执行人，甚至上诉人方的律师代理费也由第三方支付，显然被上诉人有合理理由怀疑上诉人已经丧失或极有可能丧失履行能力，一审法院关于上诉人丧失履行能力的认定完全正确。三、一审法院查明，上诉人于2022年4月11日，在还未与被上诉人解除合同的情况下，就同一项目与第三方签订标的完全相同的合同，进行了地下室人防门的供货和安装，上诉人的行为严重违反合同约定。由此证明上诉人不但并未产生任何损失，还应承担因其违约给被上诉人造成的所有损失。四、上诉人严重违背客观事实和法律规定，在被上诉人没有任何违约的情况下，主张336万余元巨额违约金（占比高达合同总价的68%）。而上诉人未产生任何损失，因其“一物二卖”行为违约，但在这种情况下，上诉人却“因合同而获利”。反观在被上诉人守约的情况下，却面临巨额违约金的索赔。若支持了上诉人的诉请，造成的后果是：作为违约方的上诉人因合同而获利，作为守约方的被上诉人因合同而损益。被上诉人因上诉人的保全申请，被法院冻结了多个银行账户（冻结金额3361784元），该保全措施直接导致被上诉人经营陷入瘫痪状态，损失巨大、难以弥补。综上，被上诉人不存在任何违约行为，不承担任何违约责任，反而是上诉人因其自身原因及违约行为给被上诉人造成巨大损失，上诉人的诉请毫无事实和法律依据，请求依法驳回。 同科公司向一审法院起诉请求：1.依法解除《******玫瑰园、***地下室人防门及人防设备安装工程施工合同》；2.判令恒进公司向同科公司支付解除合同的违约金988760元；3.判令恒进公司向同科公司支付停工的违约金2373024元；4.判令本案诉讼费、律师费由恒进公司承担。 一审法院经审理查明：2018年5月24日，发包人连云港天乾房地产有限公司（以下简称天乾公司）与承包人同科公司签订了2份《建设工程施工合同》，约定由同科公司总承包***55#-58#、商业及地下室及玫瑰园1#-31#、1#2#商业、***及地下室的土建、装饰工程、给排水、电气等安装工程。（包括支护、门窗、消防、通风等所有工程，桩基、太阳能、外墙饰面及电梯发包人另行分包）。***公司同意，同科公司将其承建的上述工程中的人防门及人防设备安装工程转包给了恒进公司，双方于2018年7月7日签订《******玫瑰园、***地下室人防门及人防设备安装工程施工合同》，该合同主要内容如下：第一条：合同双方。发包方：同科公司（甲方），承包方：恒进公司（乙方）。第二条：工程概况。2.1项目名称：同科汇***玫瑰园、***地下室人防门及人防设备安装工程。2.3承包范围：连云港同科汇***玫瑰园、***地下室的钢筋混凝土单扇密闭门、钢筋混凝土活门槛单扇密闭门、钢筋混凝土活门槛单扇防护密闭门、钢筋混凝土单扇防护密闭门、钢结构单扇防护密闭门、钢结构双扇防护密闭门、连通口双向受力防护密闭封堵框、临空墙防护密闭封堵框(按现行验收标准，不需要安装封堵板，如人防办另行通知或改变验收标准则按实结算)、悬摆式防爆波活门、其他人防设备及通风等各种设施的安装，具体型号及数量详见合同附件一。2.4施工方式：包工包料，施工范围内所有材料设备均由乙方提供。第三条：工程价款的确定。3.1本工程采用总价包干形式承包施工(以甲方招标时所发电子版图纸为设备数量标准，如蓝图有变更或与此电子版图纸不一致之处另行按实结算)。3.2本工程包干总价为￥494.38万元(***人防门：79.83万元、工兰园防化设备：72.7万元；玫瑰园人防门：218.74万元、玫瑰园防化设备：123.11万元)，乙方需按人防图全部施工到位。本工程包干范围为******玫瑰园、***人防门及人防设备安装工程的所有施工项目……第四条：付款方式。4.1当乙方完成******玫瑰园、***地下室人防门框安装后，甲方向乙方支付该项目合同总价中人防门的总价20%。4.2乙方在接到甲方安装门扇的书面通知并收到该项目40%合同价款后2个月内开始安装门扇。4.3工程经市民防局验收合格后，支付所验项目合同总价的20%；审计结束后一个月内付至结算价款的95%(并提供全额发票)。4.4余款5%作为质量保证金，待保修期(2年)满且无任何质量问题后无息付清。4.5前述每笔款项付款条件成就后，乙方应以书面方式向甲方请款……第五条：工程期限。5.1开工日期：以甲方通知为准。5.2本合同总工期约为60个日历天(按项目)，具体工期以现场进度需要和甲方要求为准(该工期为人防门及防化设备进场至工程验收合格的时间，前期门框及其它管线预埋随结构施工正常进行不含在总工期中，不得影响土建单位正常施工，每影响一天赔偿1万元)……第八条：甲方职责。8.1甲方委派***为施工现场负责人，负责指挥、监督、协调施工工作。8.2对乙方现场提交的变更施工方案及使用材料应及时审定函复。第九条：乙方职责。9.1乙方委派**为施工现场负责人，负责全面履行合同的实施工作，全权处理该项目一切问题。第十条：合同解除。10.8因乙方违约造成合同解除(如：乙方公司内部民工闹事造成不良社会影响、因乙方原因延误工程关键工期、乙方不能按约定实现合网承诺等)，应赔偿甲方一切经济损失，并按上述退场条款的约定退场。第十一条：违约责任。11.1乙方应按合同约定期限按期开工，否则每延迟一日乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金。延迟超过7日(含本数)的，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方应按合同总价的1%向甲方支付违约金；甲方愿意继续履行合同的，乙方应自延期开工之日起至实际开工之日止每日按合同总价的0.5%向甲方支付违约金。11.3乙方未经甲方书面同意擅自停工(包括部分停工和全部停工)的，每停工一日乙方应按合同总价的千分之二向甲方支付违约金。乙方擅自停工连续超过7日或累计超过10日，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方应按合同总价的20%向甲方支付违约金；甲方愿意继续履行合同的，乙方应自撤自停工之日起至实际复工之日止每日按合同总价的0.5%向甲方支付违约金。11.7如果乙方对合同的执行敷衍了事，或忽视履行本合同约定的乙方任何工作及责任，而且从书面要求其改正之日起5日内仍未采取有效措施并体现效果(以甲方审查确认为准)的，甲方有权解除合同，并于书面通知乙方后收回工程，乙方应按合同总价的20%向甲方支付违约金，甲方有权在给乙方的任何款项中提取补偿：甲方愿意履行合同的，乙方仍应按合同总价的20%向甲方支付违约金并赔偿甲方因此遭受到的所有损失。第十二条：特别约定及其他事项。12.1特别约定：本合同履行过程中，若甲方存在违约情形的，乙方应自行保存相应证据，并由双方于办理工程结算时协商解决，乙方不得以甲方存在违约情形对为由拒不交付本合同项下工程和/或要求停工和/或要求延长工期等，否则乙方应按本合同约定承担逾期交付本合同项下工程的违约责任及/或擅自停工的违约责任和/或工期延误的违约责任等并赔偿甲方的所有损失（包括但不限于甲方向购房者赔偿的逾期交房违约金、诉讼费、律师费以及退房所导致的合理利润的损失等)。12.2相关文件送达的约定：12.2.1甲乙双方确认，双方之间的通知、文件、函件等应以书面形式(必须加盖公章)并以特快专递方式将通知、文件、函件等寄送至双方各自的如下地址，除此之外的以其他任何方式(包括但不限于传真、短信、电话、登报、邮件、**邮寄、挂号邮寄、手递材料等)送达的通知、文件、函件等均对双方没有任何法律效力和约束力；甲方联系人：***，乙方联系人：**。乙方委派的联系人作为乙方派驻现场的代表，负责乙方的所有的工作内容，乙方的现场代表做出的任何书面文件均为乙方法人的意思表示，乙方均认可。12.2.2甲方按以上地址送达的视为已向乙方送达了相关文件；甲方按照以上地址向乙方送达通知、文件、函件等，不论是由前述约定的乙方的联系人本人签收，或者他人签收，或者拒收，或者因地址错误、查无此人等原因导致邮作退回，均视为已送达，以邮件的签收日期或者退回日期为送达日期……合同还对其他事项进行了约定，尾部双方签字**确认。 上述安装工程合同签订后，恒进公司预埋了部分门框，但后因同科公司自身原因导致总体工程停工，致使剩余部分门框、全部门扇及其他安装工程处于停滞状态。同科公司称，直至2021年9月25日，同科公司恢复施工后，同科公司与恒进公司及**通过微信及其他方式协商后，达成口头约定，在同科公司向恒进公司支付50万元后，恒进公司发送人防设备并派人进场施工。后，2022年2月15日由连云港汇丰**建材有限公司（以下简称**公司）银行账户向恒进公司银行账户转账50万元。恒进公司收款后未进场施工。 2022年3月1日，同科公司委**苏灜之志律师事务所律师***向恒进公司出具律师函，要求恒进公司继续进场完成后续工程，否则承担违约责任，但该邮件因邮寄地址错误被退回。同科公司要求解除合同并由恒进公司赔偿解除合同及停工的违约金，但恒进公司以同科公司未出具书面的开工通知及同科公司是多个案件的被执行人且被采取限高措施，其行使的不安履行抗辩权，不存在违约行为，拒绝承担违约责任。 在本案诉讼过程中，**公司向一审法院出具《代付款说明》，称**公司向恒进公司支付的50万元为同科公司应支付给恒进公司的进场工程款。 一审法院另查明，2022年4月28日，同科公司名称从江苏同科建设工程有限公司变更为江苏同科建设集团有限公司。 同科公司向江苏灜之志律师事务所支付的8000***代理费用由江苏同科商业科技有限公司代付，有江苏同科商业科技有限公司出具的《代付款说明》予以证实。 一审法院再查明，2022年4月11日同科公司与其他公司签订合同，另外进行了地下室人防门的供货和安装。 在本案诉讼过程中，双方均同意解除合同，恒进公司也明确表示在本案中不主张已完成工程量对应的工程款，保留另案主张的权利。 一审法院认为，同科公司与恒进公司签订的《******玫瑰园、***、地下室人防门及人防设备安装工程合同》系双方当事人的真实表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。同科公司主张双方曾达成口头协议，约定恒进公司收到同科公司50万元工程款后，继续进场施工。恒进公司对此予以否认。根据双方合同约定，双方之间的通知、文件、函件等应以书面形式(必须加盖公章)并以特快专递方式将通知、文件、函件等寄送至双方各自的如下地址，除此之外的以其他任何方式(包括但不限于传真、短信、电话、登报、邮件、**邮寄、挂号邮寄、手递材料等)送达的通知、文件、函件等均对双方没有任何法律效力和约束力。因此，同科公司**的口头协议对恒进公司没有法律约束力。关于同科公司主张其已向恒进公司发出律师函，要求恒进公司进场施工，而恒进公司未按合同约定进场施工，故恒进公司违约，应承担违约责任的诉求。《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定：“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”本案中，涉案工程因工程发包方资金困难停工近两年，恒进公司的工程款50万元是工程复工后通过**公司银行账户支付的，且恒进公司提交了同科公司是多个案件的被执行人的初步证据，恒进公司有理由合理怀疑同科公司可能丧失履行债务的能力，在同科公司没有提供任何担保和保证的情况下，恒进公司作为先履行义务人，为维护自身利益而中止履行合同义务，有权行使不安履行抗辩权。恒进公司以此未进场施工的行为并不构成违约。 本案双方均同意解除涉案安装合同，对于同科公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于同科公司要求恒进公司支付解除合同违约金及停工违约金的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十七条第四款、第五百六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，一审法院判决：一、解除同科公司与恒进公司签订的《******玫瑰园、***、地下室人防门及人防设备安装工程合同》；二、驳回同科公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33694元，减半收取16847元，保全费5000元合计21847元（同科公司已预交），由同科公司负担19847元，恒进公司负担2000元。恒进公司负担部分于判决生效后十日内付给同科公司。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点：被上诉人恒进公司是否存在违约行为，如存在，上诉人同科公司主张的解除合同违约金及停工违约金能否得到支持。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人同科公司称其与被上诉人恒进公司在2022年2月初达成其支付恒进公司50万元则恒进公司继续进场施工的口头协议，对此，被上诉人恒进公司予以否认。本院认为，在恒进公司不予认可的情况下，同科公司提交的证据材料不足以证明其主张，理由如下：1.合同中约定双方之间的通知、文件、函件等应以书面形式（必须加盖公章），乙方委派的联系人作为乙方派驻现场的代表，负责乙方的所有的工作内容，乙方的现场代表作出的任何书面文件均为乙方法人的意思表示，乙方均认可。上诉人同科公司并未举证证明**曾作出过有关上述约定的书面文件；2.上诉人同科公司提交的**与**（恒进公司副经理）、***的微信聊天记录不能证明双方曾有过上述约定，且**在催促**发货时称“门框该发给人家，后期事慢慢跟同科协商着，我跟他们老总已经淡了，增加百分之二十五，把我夹在中间，能装就装好了”，**回应“**给我打电话了，做事之前还是要把条件谈好，对于不诚信单位我们也没有办法”，**在与***的微信聊天中称“**要求先把合同重新签付款要达到3.3.3.1把价格要在上调见到合同发门框”，从上述内容可知，**并未承诺发货而是要求先把条件谈好；3.即使一审出庭作证的**为合同约定的乙方联系人**，因同科公司向恒进公司支付50万元系单方行为，根据合同约定，只有**作出的书面文件才对恒进公司产生效力，故该证言在无其他书面文件印证的情况下，亦不足以证明恒进公司曾作过上述承诺。故本院对上诉人同科公司的该主张不予支持。 本院认为，涉案工程因发包方资金困难整体停工近两年，已超过履行合同的合理期限，在同科公司未提供担保之前，恒进公司享有中止履行合同义务的权利。被上诉人恒进公司未进场施工，不存在违约行为，上诉人同科公司要求被上诉人恒进公司支付解除合同违约金及停工违约金的的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上，上诉人同科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33694.27元，由上诉人江苏同科建设集团有限公司（已预交）负担。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月十五日 书记员　刘　晓 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。