浙江正立高科建设有限公司、龙港市临港产业基地投资开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5721号

上诉人（原审原告）：浙江正立高科建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘桥街道高桐路832号101室，统一社会信用代码91330304744103336W。

法定代表人：叶必武。

委托诉讼代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：龙港市临港产业基地投资开发有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇小包装印刷工业园区综合楼202、203室，统一社会信用代码91330327676173147D。

法定代表人：杨志嵩。

委托诉讼代理人：陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭晔，北京德恒（温州）律师事务所律师。

上诉人浙江正立高科建设有限公司（以下简称正立公司）与上诉人龙港市临港产业基地投资开发有限公司（以下简称临港公司）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省龙港市人民法院（2021）浙0383民初764号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正立公司上诉请求：1、撤销原判，依法判决支持正立公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、工程款数额方面。1、原判涉及的桥梁新增组价部分、工程联系单新增组价部分均不应下浮。一是，按照现行规定，国家规定建筑工程造价按地区的定额和市场信息价计算且不得下浮，而本案意见书结论是按照定额和市场信息价计算的。二是，双方之间的合同权利义务应按照签订的《建设工程施工合同》确定，《建设工程施工合同》的效力大于招标文件。招标文件是属于要约邀请的范围，尚不属于诺成合同。故原判以招标文件为据，扣除了上述两方面的下浮是缺乏事实和法律依据。2、工程联系单2014-008#未计入临港公司应付工程款范围系错误的。该工程联系单有监理人员签字，签署意见为“经业主委托，由温州中海建设有限公司实施乡村道路两条，具体工程量由监理现场签证”。若是与建设施工工程无关，监理也无需在工程联系单签字确认，另监理确认乡村道路两条是受临港公司委托而施工，故该乡村道路的造价21140元应计入工程范围。二、工期奖惩方面。正立公司不存在工期延误。1、施工场地的政策处理是发包方的义务，园区内建设，使用了正立公司施工的道路以及进行电力、自来水管道施工，这是临港公司应协调处理的，不是正立公司应该承担的义务。该事实的发生应予以工期顺延。2、工程量的增加，必定导致工期的延长，经鉴定合同内的工程量为22050971元，合同外的达1300余万元，将近一半，工期必然会延长。另外，法定的节假日应该扣除。根据《市政道路工程工期定额》计算，根据案涉工程量，总的工期应为1141.4天，具体为沥青混凝土道路工期C1一18，W36（宽）工期为107天，不封闭交通施工增加工期系数为0.06，案涉沥青混凝土工程工期应为113.4天，挖填方工程工期，超过部分按照每1000立方米，增加3天，案涉工程增加工程量为96283立方米，计增加工期288天，案涉桥梁工程工期18天，给水工期的前期工作为20天，支撑位15天，包管及保护为33天，施工方法增加为48天，钢筋混凝土铺设为119天，共计232天，案涉工程的沉降时间从2014年3月3日至2015年8月1日，计508天，按照市政道路工程工期定额计算，案涉工程总工期应为1141.4天，尚不包括不可抗力原因在内。尤其是堆载预压时间长达508天。沉降是地质原因，不应该由正立公司买单。3、临港公司未按照约定支付工程款，导致工期进度影响，责任在临港公司。正立公司在临港公司未按约支付工程款的情况，完全可停工。4、临港公司在2017年9月30日退还本案工程履约金319万元。若是正立公司存在工期延误，临港公司是不可能将工程履约金退还给正立公司。5、虽然案涉的鉴定意见书中有载明所谓延期罚款，但在本案中，一审法院是没有委托鉴定机构对工期奖惩作出鉴定的。工期奖惩是建设施工合同的违约责任，是否有违约应该由人民法院作出认定，而不是鉴定机构来认定。另对于未委托鉴定的事项，鉴定机构作出所谓的鉴定，是丧失前提的，原判却采纳了其没有委托鉴定事项的鉴定结论，显然是错误的。三、原判对利息计算错误。案涉工程系在2016年12月竣工，在2017年6月28日竣工验收合格。在工程竣工后，正立公司依约向临港公司提交包括结算在内的全部资料。同时，临港公司也曾委托温州首信工程咨询公司进行工程造价审计，温州首信工程咨询公司也进行工程造价审计，并出具了审计结果，由于临港公司未交纳审计费用，导致温州首信工程咨询公司未出具审计报告。有关拖欠总的工程款利息应予以计算，并应从正立公司提交结算资料的时间开始计算，在工程竣工验收后，临港公司尚欠正立公司工程款1000余万，计算利息也应按照实际所欠的工程计算利息。四、鉴定费承担方面。案涉工程竣工后，正立公司就向临港公司提交资料，要求结算，是临港公司出于某种其他的原因怠于结算，该责任应归咎临港公司。故案涉的鉴定费应由临港公司承担。五、有关停工怠工损失方面。由于临港公司存在违约以及政策等未处置、堆载预压时间过长等，导致工期延长和停工怠工。对正立公司有关停工怠工损失根据《市政道路工程工期定额》完全可以计算出来。在审理本案时，一审法院完全可以将正立公司的停工怠工损失的事项委托鉴定机构进行鉴定。在一审中，一审法院未予以释明，径行以正立公司未能提供充分证据为由，对该项诉讼请求不予支持，有失偏颇，属于程序违法。

临港公司辩称：一、案涉工程未经结算，且根据鉴定报告原审法院对工程款的认定存在错误。（一）鉴定报告中关于确定性意见的表述为：道路工程9869241元、排水工程1255172元、桥梁工程8570612元、工程联系单2013-001#、2013-003#、2013-007#，2014-002#、2014-005#、2014-006#，2016-001#、2016-002#，共计22050971元。其中新增组价部分下浮共计分别为-5930元和-79962元，根据《建设工程施工合同》专用条款第23.3的规定，该部分价格调整按招标合同执行，故不存在正立公司诉称的《建设工程施工合同》与招标文件不一致的情形，关于此项费用下浮原审法院并无错误。（二）关于鉴定报告中不确定性意见，原审法院对2013-002#、2013-005#工程联系单内容予以确认，罔顾上述工程联系单未经临港公司签署确认、不符合正常流程的事实，应予以剔除；2014-007#工程联系单，原审法院确认的工程量为（32699.823＋14970.764）方，工程造价为1746746元，临港公司曾在原审对审计报告的质证环节中提出，矿渣回填量应在第三方测量量的基础上扣除下方50cm砂垫石方量，共计14335.15方，涉及金额为102万元，故本项计价应扣除102万元，共计756746元；2014-003#、2014-004#工程联系单系正立公司为方便施工所增加的工作量，正立公司在投标时应对施工场地做出全面的考察并对施工过程中可能出现的情况做出风险评估并将可能增加的费用计入投标价格中，临港公司也未对工程联系单进行签字确认，故前述两项费用应由正立公司自行承担；2014-010#工程联系单，发展大道及于经一路交叉口应扣除该部分堆载预压卸载外运量重复工程量部分，涉及金额约1.6万元，且价格可参照原合同，原审法院未对重复工程量进行计算，径自认定审计报告46472元的价格，系对审计报告的过分信赖，严重侵害了临港公司的合法权益。（三）关于审计报告中供选择性意见部分，2013-008#工程联系单，关于预制场地矿渣填筑的费用，预制场地是由建设单位提供，但是场地的硬化及复耕等费用应施工单位自行考虑，该部分费用施工单位应自行考虑在技术措施费的其他技术措施费中，据招标文件第23页第3.6.12款不能另行计算，应予以剔除。（四）综上所述，案涉工程工程款价格应为22050971-5930-79962＋7455295＋3086077＋756746＋30472-958335（工期奖惩）=32335334元，扣除临港公司已经支付的24553318元，剩余工程款为7782016元，而非原审法院所称的9865499元。且因案涉工程迟迟未能结算的过错在于正立公司，因正立公司怠于履行结算义务导致工程无法结算，工程款项无法确定从而无法支付工程款，故不存在利息损失。二、临港公司无需承担鉴定费。案涉工程未能结算的原因在于正立公司拒不提交完整的结算材料，所以本案不存在结算纠纷，如果正立公司能够提交完整的结算材料，按照正常的结算流程则不可能产生本案所涉鉴定费用。正立公司怠于履行结算义务，反而希望通过工程造价鉴定来代替结算的行为于法无据，且临港公司明确表示拒绝进行造价鉴定，故临港公司不应负担本案的鉴定费用。三、停工怠工损失缺乏事实与法律依据。正立公司未提供任何证据证明停工怠工损失4409352元的计算依据，原审法院对此判决内容无误。综上所述，正立公司的所有诉请于法无据，应予以驳回。

临港公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回正立公司的诉讼请求。事实与理由：一、案涉工程未经结算，临港公司要求支付工程款的主张于法无据，应予以驳回。（一）临港公司在原审庭审中多次声明案涉工程款未付清的原因在于案涉工程未经结算，而结算程序无法启动的原因在于正立公司未能提供完整的结算材料：1、案涉工程中有多份工程联系单成立时间为2019年12月份，可知至少在正立公司声称的2017年提交的结算材料中上述工程联系单是不合法的，故正立公司在2017年未能完整提交结算材料。2、临港公司也曾多次要求正立公司补齐结算材料，正立公司拒不提供。3、临港公司不存在拒不结算的情况，按照合同约定，正立公司应积极提交补正材料以使结算材料符合合同约定的结算条件，待结算完成后再向临港公司主张工程款，正立公司未经结算便径自提起诉讼的行为缺乏事实与法律依据。4、因案涉工程未经结算，未支付工程款具体数额未能确定，故正立公司诉请中的利息主张于法无据。（二）原审法院以工程造价鉴定来代替工程结算，缺少事实与法律依据。1、工程造价鉴定仅可能解决工程造价问题（且不论该鉴定是否合法），解决不了结算过程中涉及的其他诸如工程质量、工期、违约责任等问题，还需要通过诉讼途径解决工程造价鉴定所没有涵盖的问题，增加双方当事人的司法成本，造成司法资源的浪费。2、关于案涉工程造价鉴定报告，临港公司在原审庭审中也明确提出对其从--（1）真实性：送审鉴定材料部分工程联系单形成于2019年12月份，故正立公司声称的2017年已提交的结算材料并不完整，临港公司要求正立公司补齐结算材料有据可循，正立公司在案涉工程中意图通过工程造价鉴定来达到工程结算的效果，实为怠于履行结算义务，工程造价鉴定无法真实反映整个工程的情况，不能替代工程结算，于案涉工程而言既不具备形式真实性亦不具备内容真实性；（2）合法性：在工程造价不能代替工程结算，且不存在临港公司拒绝结算并明确表示不同意进行工程造价鉴定以代替结算的情况下，原审法院仍同意进行鉴定，并将鉴定报告结论作为工程结算依据，于法不合；（3）关联性：临港公司在原审过程中反复强调案涉工程送审工程价为35019815元，工程鉴定价为35479915元，工程鉴定价高出送审价460100元，说明鉴定结论依据不足，确有错误，在尚未核实差额产生原因的情况下，工程造价鉴定结论与工程结算存在本质性的区别，不具备关联性。原审法院罔顾临港公司的主张，未对该证据能否真实完整地替代或者解决案涉工程结算所涵盖的全部问题进行详细说理，亦未对鉴定结论出现的错误给出合理的解释，在此情况下径自将此鉴定报告作为双方工程结算的依据，严重侵害了临港公司的合法权益，缺乏法律依据。3、提交完整的工程结算资料是合同约定的正立公司的义务，结算资料的审核是临港公司的权利也是义务，正立公司以鉴定代替结算的行为从实质上来说是剥夺了临港公司作为业主的权利和义务，不仅严重违背了法律规定，更是对合同精神的亵渎。二、临港公司不需要承担本案的鉴定费用，具体理由同上述答辩意见。

正立公司辩称：一、案涉工程在竣工验收后未经结算，责任在临港公司。其一，案涉工程系在2017年6月28日竣工验收合格，说明了正立公司是提交了工程施工所有的资料，该资料客观反映了施工的过程和工程量，完全可以作为工程结算的依据。其二，案涉工程竣工验收合格后，在2018年10月份，临港公司委托温州首信工程咨询公司对案涉工程进行审核。温州首信工程咨询公司根据案涉工程相关资料进行审核，作出初步审核结论意见，并将初步审核意见告知双方，由于临港公司未缴纳有关审计费用，故未出具正式的审核报告。在（2020）浙0383民初62号之一的案件中，正立公司申请龙港市人民法院开具调查令，向温州首信工程咨询公司调取有关案涉工程审核结果和相关资料，但该公司拒绝予以调取相关资料。正立公司曾向龙港市人民法院提出申请，要求对温州首信工程咨询公司拒绝配合调查的行为予以处罚。鉴于临港公司委托温州首信工程咨询公司对案涉工程进行审核的事实，足以说明正立公司提交了相关的结算资料。其三，案涉工程的工程联系单形成的时间均是在2013年期间，有监理单位意见和建设单位现场管理人员签具意见。虽然临港公司的科室负责人系在2019年签字盖章确认联系单，该事实依然不能否认联系单系在2013年形成及临港公司是认可联系单的事实。临港公司内部的流程不影响联系单的效力。因此，对造成正立公司有关利息损失，临港公司应予以赔偿。二、案涉工程造价鉴定意见书可以作为定案依据。其一，案涉工程造价鉴定意见书系人民法院依法委托，委托程序合法，鉴定程序合法，鉴定人具有相应资格，结论科学合法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院对工程造价等专门性问题有争议是可以委托鉴定的。其二，案涉工程不存在质量问题，已经竣工验收，且交付使用至今。临港公司也没有任何的证据来证明案涉工程存在所谓质量问题，在一审中亦未对工程的质量提出异议，故无需对所谓工程质量进行鉴定。至于合同当事人是否存在违约行为，应由人民法院根据案件的事实进行认定。临港公司以工程造价鉴定解决不了工程质量、工期、违约责任为由对鉴定报告提出质疑，缺乏依据。其三，临港公司以“送审工程造价35019815元，工程鉴定价询35479915元”为借口，对案涉鉴定报告提出质疑，于法无据。鉴定造价并不以当事人主张的价款为根据，而是基于客观的事实，运用专业知识、技能，根据相应的科学依据作出鉴定结论。三、临港公司应承担鉴定费。正立公司之所以诉诸于法院，是因临港公司拒不对案涉工程进行结算，责任在临港公司，具体理由同正立公司对该问题的上诉理由。综上所述，临港公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求依法判决，并驳回临港公司的上诉请求。

正立公司向一审法院起诉请求：1．临港公司支付工程款10926597元及利息损失（以10926597为基数，按照同期银行贷款利率自2017年1月29日起计算到实际履行之日止）；2．临港公司支付鉴定费200000元；3．临港公司因其原因导致正立公司停工怠工损失4409352元；4．本案的诉讼费用由临港公司承担。

一审法院认定事实：原苍南临港产业基地投资开发有限公司于2013年4月发布招标文件，就苍南龙港新城发展大道续建工程公开招标。该招标文件包含招标须知、主要合同条款、工程量清单及要求等内容。其中主要合同条款内容包括：一、根据招标人要求和工程施工实际情况，本工程招标工期为210日历天。．．．．．．中标人必须按照合同工期的时间竣工，工期提前不奖励，工期每延期一天罚人民币3000元，罚款总额不超过中标总造价的3％，并扣除本工程的工期保证金。二、当本工程进度款支付至合同价款（不包括未施工项目或价格调减造价）的80％时，将停止支付工程进度款，待通过工程竣工验收后，提交应归档的全部技术文件资料，再支付合同价款的5％，办理竣工结算后，施工单位向招标人提交金额为结算价5％的工程质量保修担保后，工程款一次性付清。三、建设单位在质量保修期满一年后14天内无息返还质量保修金。四、本工程采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1、国家及地方下达的有关定额、费率及政策性调整文件；2、材料价格、人工费及机械费。施工期内先行预算定额、费用定额如有变动均不予调整。五、施工过程中引起的任何其他措施费用（包括自然条件、工程所在地地质情况及城建城管或环保等各项费用）由投标单位列入风险范围，投标报价时综合考虑，以后发生时均不予以增加。2013年4月25日，原温州中海建设有限公司出具商务标及工程量清单报价表。投标总报价为31944502元，投标工期为210日历天。中标后，2013年6月10日，原温州中海建设有限公司与原苍南临港产业基地投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称为苍南龙港新城发展大道续建工程，工程内容为施工图纸范围内的道路、排水、桥梁等工程。二、开工日期以开工令为准，竣工日期以开工令日期顺延至第210天，合同工期总日历天数210天。三、合同价款31944502元。四、发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作．．．．．．办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作。五、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。六、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工．．．．．．因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。七、施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知．．．．．．因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。八、承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方式进行：（一）合同中已有使用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（二）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（三）合同中没有适用和类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。九、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已满足施工条件。十、除不可抗力、设计变更外，工期按本工程招标文件规定执行。十一、本合同价款采用固定价格合同方式确定，风险范围按招标文件规定执行。十二、工程款预付及工程款（进度款）支付、工程变更、竣工验收与结算均按照招标文件规定执行。十二、补充条款：（一）、涉及变更、表外工程均按招标文件规定执行。（二）、各分部分项工程须经建设、监理单位共同验收确认，作为工程款支付的先决条件。（三）、工程量按照实际施工的工程量计算，单价套用合同内价格。合同内没有的按施工期苍南信息价组价计算，按中标下浮率下浮。等等。合同签订后，原温州中海建设有限公司于2013年6月27日开工，并于2017年1月15日竣工，实际工期为1299天。2017年6月28日，案涉工程竣工验收完毕，验收意见为合格。截止2019年1月31日，临港公司支付正立公司工程款计24553318元。依正立公司申请，该院依法委托浙江永信工程咨询有限公司对苍南龙港新城发展大道续建工程全部工程造价进行鉴定。浙江永信工程咨询有限公司于2021年2月22日出具浙永鉴【2021】001号工程造价鉴定意见书。意见书审核结论包括：（一）确定性意见。1．道路工程造价9829641元。2．排水工程造价1255172元。3．桥梁工程造价8570612元。4．工程联系单2014-002#联系单造价不予增加，联系单部分确定性造价2395546元。5．合计造价为22050971元。6．新增组价部分的下浮率单列意见，合同内桥梁新增组价下浮造价-5930元，工程联系单新增组价下浮造价-79962元。（二）不确定性意见。1．路基填筑塘渣及堆载造价为7455295元。2．路基沉降填方和卸载造价3086077元。3．工程联系单2013-002#，内容为“在K0＋400东海大道位置段施工红线内，原违章建筑房屋4间还未拆除，严重影响路基施工，由施工单位进行拆除”。意见书出具造价意见为2629元。工程联系单2013-005#内容为“因台风“苏力”影响，施工单位对K0＋495.5～KO＋520.3便道段河道管涵挖除泄洪，台风后恢复管涵及便道”。意见书出具造价意见为25870元。联系单2014-003#内容为“临港产业基地内现在只有三条便道可通行，由于其余2条便道现在不可通行。基地内其他工程车辆均在此便道行驶。施工单位桥梁工程0#承台基坑开挖后此便道重型车辆无法通行，经过上级领导现场勘察决定，由施工单位对此便道进行位移加固及维修”。意见书出具造价意见为167192元。工程联系单2014-004#内容为“2014年4月3日施工单位对0#承台段便道为宜加固处理后，由于临港产业基地其他工程重型运输车辆连续多次行驶，导致便道下沉，下沉最大深度约1.0m左右。0#承台基坑塌方，支护柱位移，施工单位多次对便道及加固支护桩修复”。意见书出具造价意见为41533元。工程联系单2014-007#内容为“经建设、设计、监理、施工单位现场勘察及现场实际情况，0＋552.6～1＋100段需对原地面清表50cm。清表后进行碎石铺装、塘渣镇筑施工”。意见书出具造价意见为1746746元。工程联系单2014-010#内容为“施工单位完成道路塘渣及堆载预压填方工程后，经一路进出施工时将施工范围内（经一路南侧0-012～0-036）回填塘渣全部挖除，对方施工单位施工红线内……经业主要求，由施工单位对该部分塘渣进行装车转运处理”。意见书出具造价意见为46472元。工程联系单2014-003#、工程联系单2014-004#造价分别为167192元、41533元。4．工程联系单2014-003#、工程联系单2014-004#新增组价部分的下浮单列意见，下浮造价分别为-11947、-2244元。其余联系单新增组价部分的下浮单列意见，下浮造价-2680元。（三）供选择性意见。1．工程联系单2013-008#，内容为“施工场地为围垦区，梁板预制场，地基不能满足施工要求。施工单位对梁板场围垦区位置，填筑塘渣”，若按原告意见“施工场地由建设单位提供”，则按该联系单计算，增加造价为857130元；若按被告意见“梁板预制场地属于技术措施费”，则该联系单增加造价0元。2．工程联系单2014-008#，内容为“施工单位在时代大道两侧接顺乡村道路2条。场外道路接顺不在本工程招、投标及合同范围内”，若根据原告意见“应村委会及建设单位要求．．．．．．接顺乡村道路2条”，则按该联系单增加造价为21140元，若根据被告意见“主体施工方的顺接施工创造有利条件，就作为村组织贡献，不予计量”，则该联系单不计取，增加造价0元；联系单新增组价部分的下浮造价-1862元。（四）工期奖惩，根据招标文件P18第3点工期要求及奖惩、招标文件P20第8.3点，延期罚款为958335元，扣除工期保证金1118058元，合计2076393元。意见书中不确定意见、供选择性意见及工期奖惩部分均需法院裁定。等等。为此，正立公司支出鉴定费200000元。

原判另查明：1.2013年5月29日，温州中海建设有限公司支付苍南临港产业基地投资开发有限公司龙港新城发展大道续建工程履约金319万元。案涉工程于2017年6月28日竣工验收合格后，2017年9月30日，苍南临港产业基地投资开发有限公司退还温州中海建设有限公司工程履约金319万元。2．温州中海建设有限公司于2019年2月20日变更为浙江正立高科建设有限公司。苍南临港产业基地投资开发有限公司于2020年6月1日变更为龙港市临港产业基地投资开发有限公司。3．正立公司曾于2020年2月24日向该院起诉，后于2021年2月22日申请撤诉，该院于2021年2月23日作出（2020）浙0383民初62号民事裁定书，裁定准许正立公司撤诉。

一审法院认为，正立公司与临港公司签订的《建设工程施工合同》等均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。结合双方的诉辩主张，该院归纳双方争议焦点，并分析如下：一、正立公司要求临港公司支付工程款的诉讼请求是否有事实和法律依据。（一）临港公司是否应向临港公司支付工程款。本案中，正立公司所承建的建设工程项目已于2017年1月15日竣工，后经各方单位竣工验收，验收意见为合格，并已实际交付给临港公司使用，故正立公司要求临港公司支付工程款并无不妥。（二）临港公司应向正立公司支付工程款的数额参照本案鉴定意见书，结合双方签订的《建设工程施工合同》以及招标文件等，对临港公司应向正立公司支付工程款的数额进行分析。1．关于意见书中确定性意见部分双方对于确定性意见中道路工程、排水工程、桥梁工程以及工程联系单部分的工程造价金额均予以认可，故对于该部分工程价款的数额22050971元予以确认。关于新增组价下浮造价部分，参照本案招标文件工程量清单及要求中3.8条，工程设计变更新增项目的综合单价费率计算基数按《浙江省建设工程施工取费定额（2010版）》规定执行，工程施工取费率取各项弹性区间费率中间值，除以上费率外，不再计取其他任何费用，新增项目部分工程造价以按上述规定计算后，按投标人的中标造价相对标底造价的下浮率下浮，故本案工程新增组价部分应予下浮，下浮率参照意见书确定为10.36％，并确定桥梁新增组价部分下浮造价-5930元、工程联系单新增组价部分下浮造价-79962元。据此，对于意见书中确定性意见造价合计21965079元的鉴定意见予以确认。2．关于意见书中不确定性意见部分。（1）路基填筑塘渣及堆载该部分工程量已记录于正立公司所提交商务标工程量清单综合单价计算表内，属于双方约定的施工内容，对应工程造价应计入临港公司支付正立公司的工程款范围内。苍南县测绘院分别于2013年7月及2015年1月出具的土方量测量报告计算土方量，测量日期均在正立公司保护施工现场时间内，且临港公司对于测量报告真实性和合法性均不持异议，意见书根据该测量报告得出工程造价并无不妥，故对于该部分造价7455295元的意见，予以采纳。（2）路基沉降填方和路基卸载该部分工程量已记录于正立公司所提交商务标工程量清单综合单价计算表内，属于双方约定的施工内容，应计入临港公司支付正立公司工程款范围内。正立公司在鉴定过程中提供的沉降观测记录表，上有监理人员签字，且临港公司对于该证据的形式真实性无异议，故对于该3086077元工程造价予以确认。（3）工程联系单2013-002#根据《建设工程施工合同》通用条款第8.1条第（1）项，临港公司负有平整施工场地，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题的义务。结合该工程联系单内容，该部分义务的责任主体为临港公司，正立公司代为履行拆除违章建筑房屋等工作，并得到建设单位现场人员及监理单位的确认。故该部分的2629元工程造价，予以确认。（4）工程联系单2013-005#该工程联系单所指向的工程内容基于建设单位要求，对抗恶劣天气影响。建设单位代表在联系单中也注明“情况属实，拟同意由施工方实施，具体工程量按现场实测计量”，故对于该部分工程量予以确认。对应工程造价，符合双方对于新增组价下浮的约定，应予下浮，故对意见书确定该工程联系单的工程造价为25870-2680=23190元，予以认可。（5）工程联系单2014-003#该工程联系单所指向的便道加固工作系为产业基地内公共交通所服务，工程量经监理单位及建设单位代表确认按现场实测计量，所产生的费用由临港公司负担为宜。同时，该部分工程量为合同内没有的组价信息，按合同约定，应予下浮。故确认意见书确定的该部分造价为155245元，该部分应由临港公司负担。至于是否应由案外人分摊，本案不做处理，可由临港公司另行主张权利。（6）工程联系单2014-004#该联系单系对于2014-003#联系单所指向的便道进行维修加固，根据合同约定及意见书内容，确定该部分造价为39289元，由临港公司负担。至于是否应由案外人分摊，本案不做处理，可由临港公司另行主张权利。（7）工程联系单2014-007#经第三方（苍南县测绘院）对地面测量数据出具意见，扣除排水板碎石铺装垫层、粗砂填方容量后，计算得出塘渣实际填筑工程量增量32699.823立方米。另根据合同、招标文件及道路施工图要求对比实际清表面积得出清表及塘渣换填工程量增量为14970.764立方米。临港公司虽对该联系单的三性不予认可，但上述两项增加工程量均有监理单位及建设单位的现场代表在签证单上签字确认，故确认该部分的增加工程量及工程造价为1746746元。（8）工程联系单2014-010#该工程联系单内容显示，由于相邻单位施工干扰，造成2862.338立方米废渣需转运他处，经监理单位确认后，建设单位现场人员签署拟同意由主体施工方进行堆载塘渣转运的实施意见。据此，该部分工程量对应费用应由临港公司负担。根据意见书，确定该部分工程造价为46472元。3．关于意见书中供选择性意见部分（1）工程联系单2013-008#当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，正立公司出具上述工程联系单后，由监理单位及临港公司方现场人员签字确认，并出具相应签证单。临港公司虽认为该工程联系单所指向的工程内容，按招标文件的规定应计入措施费用范围，但综合案情考虑，监理及临港公司方现场人员均未以招标文件之规定拒绝该联系单的签署，且该工程联系单上有临港公司方各级领导追认审批。据此，可视为临港公司方认可相关工程量计入本案工程造价计算，根据鉴定意见书核定的造价，故确定该部分工程量对应价款为857130元。（2）工程联系单2014-008#该工程联系单指向工程内容为场外道路接顺。建设单位现场管理人员于2014年7月12日在该联系单上签署意见称“情况属实，但此举可为主体施工方的顺利施工创造有利条件，就作为村组织贡献，不予计量”。2014年7月20日，正立公司出具工程现场签证计量单后，建设单位同样以类似意见予以注明。鉴于双方对于该签证联系单真实性均予认可，推定施工单位已明知实施该部分工程行为无法得到对价，故确定该部分工程量所对应工程款不计入临港公司应付工程款范畴。4．工期奖惩（1）工期奖惩是否可以抵扣应支付工程款项根据招标文件及《建设工程施工合同》之规定，中标人必须按合同工期的时间竣工，工期每延期一天罚人民币3000元，罚款总额不超过中标总造价的3％，并扣除本工程的工期保证金，招标人有权在工程款中直接扣除。据此，临港公司提出工期奖惩应予抵扣工程款款项的主张，予以支持。（2）本案正立公司是否迟延竣工，及迟延竣工的工期罚款处理本案中，双方约定本工程工期为210日历天，因故造成工期延误，经书面形式向工程师提出报告，经工程师同意后，工期相应顺延。正立公司提出主张认为，根据市政道路工期定额计算，因本案工程量增加，故应对应增加工期，且因地质原因，堆载预压期间应计入合理工期，加之管道和给排水工期，正立公司方并未迟延竣工。但正立公司未能就上述主张提供充足的证据加以证实。考虑到本案实际施工工程量价的增加，并参照合同价31944502元所确定的工期210日历天予以适当增加工期，另综合因地质原因而产生的堆载预压、G20峰会期间、台风影响等因素，正立公司主张该部分工程应适当予以扣减，故酌情扣减工期759天左右，并确定正立公司迟延竣工330天左右。根据招标文件中关于工期奖惩的约定，确定工期延误罚款金额为958335元。因临港公司已于2017年9月30日退还本案工程履约金319万元，故在本案不再对工期保证金进行处理。综上所述，临港公司应向正立公司支付工程款22050971-5930-79962＋7455295＋3086077＋2629＋23190＋155245＋39289＋1746746＋46472＋857130-958335=34418817元。扣除临港公司已支付的24553318元，确定临港公司应向正立公司支付工程款9865499元。二、正立公司要求临港公司给付利息是否有事实和法律依据。当事人请求支付工程款利息的，利息从应付工程价款之日起算。本案招标合同中约定，当本工程进度款支付至合同价款的80％时，将停止支付工程进度款，待通过竣工验收后，提交应归档的全部技术文件资料，再支付合同价款的5％，办理竣工结算后，施工单位向招标人提交金额为结算价5％的工程质量保修担保后，工程款一次性付清。结合本案实际情况，案涉工程已于2017年6月28日通过竣工验收，根据双方约定，临港公司应支付工程款至合同价款的80％，即31944502×80％=2555601.6元，然截至2019年1月31日，临港公司只支付了24553318元，尚欠1002283.6元的工程款，故该部分工程款应自2017年6月29日起计算利息。因双方对于利率无具体约定，故酌定按照同期同类贷款基准利率或者同期贷款市场报价利率计息。至于剩余未支付的9865499-1002283.6=8863215.4元工程款是否应予计息，根据双方付款约定，临港公司应自办理竣工结算后给付剩余工程款，或自发包人收到竣工结算报告及结算资料后第29天起按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。但在本案中，因双方一直未能进行有效结算，故酌定剩余工程款自正立公司第一次向临港公司主张相应权利之日（即2020年2月24日）起，按照同期贷款市场报价利率计息。三、正立公司要求临港公司支付鉴定费，是否有事实和法律依据。本案中，案涉工程已于2017年6月竣工验收，验收后正立公司理应及时向临港公司提出结算申请，而临港公司亦应及时催促、配合正立公司办理结算并积极履行付款义务。但案涉工程完工后双方一直怠于结算，在诉讼中双方仍就结算流程争议，致使正立公司在诉讼中提出工程造价鉴定，且至今临港公司尚欠正立公司工程款9865499元。根据双方提供的现有证据既不能证明正立公司或临港公司一方在结算过程中已尽到自己的义务、不存在过错，亦不能证明案涉工程至今未结算系因某一方原因造成，酌情确认未能结算的责任由双方各半承担，故本案的鉴定费用应由双方各半负担。现正立公司已支付鉴定费20万元，故临港公司应支付正立公司鉴定费10万元。四、关于正立公司要求临港公司承担的停工怠工损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。正立公司主张其因临港公司原因导致停工怠工，并造成损失计4409352元，但其未能提供充分的证据，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙港市临港产业基地投资开发有限公司于判决生效后十五日内支付浙江正立高科建设有限公司工程款9865499元及利息（以1002283.6元为基数，自2017年6月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；以1002283.6元为基数，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8863215.4元为基数，自2020年2月24日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、龙港市临港产业基地投资开发有限公司于判决生效后十五日内支付浙江正立高科建设有限公司鉴定费100000元；三、驳回浙江正立高科建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费115016元，由浙江正立高科建设有限公司负担41980元，由龙港市临港产业基地投资开发有限公司负担73036元。

二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于案涉工程款支付条件是否已经成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。案涉工程已经于2017年6月28日竣工验收合格，根据双方合同约定，工程通过竣工验收合格后，双方应及时办理结算并支付工程款。但双方至今未办理工程款结算，导致正立公司作为承包方请求临港公司支付工程款的权利迟迟未能实现；另，从双方诉辩意见来看，双方对工程造价是有争议的。在此情况下，应正立公司的申请，人民法院准许本案的工程造价通过鉴定的方式予以确定，而作为承包人的正立公司依据鉴定确定的工程造价向发包人临港公司主张相应的工程款，并无不当。虽然送审鉴定材料中的部分工程联系单，临港公司有关科室负责人和分管领导最后签字落款的时间为2019年12月，但该部分联系单形成于正立公司施工期间，有监理单位和建设单位的现场管理人员予以签字确认，故并不影响案涉送审鉴定材料的真实性。案涉鉴定报告不存在需要重新鉴定或有瑕疵的情形，故可以作为本案的定案依据。鉴定机构根据当事人的送审鉴定材料，依据国家的法律、法规及相应地方政府颁布的定额标准并运用专门知识予以确定，工程鉴定价高出或低于送审价均系鉴定结论出现的正常情形，临港公司以此认为鉴定结论依据不足，缺乏依据，本院不予采信。

关于工程款数额问题。1、工程新增组价部分造价是否下浮的问题。经鉴定，桥梁和工程联系单新增组价部分下浮造价分别为-5930元和-79962元。根据《建设工程施工合同》专用条款第23.3的约定，双方约定合同价款的其他调整因素，按招标文件有关条款执行，而招标文件第四部分工程量清单及要求中的第3.8已经对工程设计变更新增项目（包括暂定综合单价项目）的计价作了明确约定，故原判据此采信鉴定报告就桥梁和工程联系单新增组价部分确定的下浮造价，并无不当。2、工程联系单2014-008#。2014年7月12日，建设单位现场管理人员在该联系单上签署意见是“不予计量”；2014年7月22日，建设单位在正立公司出具工程现场签证计量单上注明的意见也是“不予计量”，故正立公司当时就已经知道该部分工程量对应的工程款不计入工程造价范围，且未提供证据证明当时其对此提出异议，故原判未将该联系单上的工程量对应的工程款计入临港公司应付工程款范围，并无不当。3、工程联系单2013-002#。根据双方的约定及结合该联系单有建设单位现场管理人员及监理人员签字确认的事实，原判对该联系单内容予以确认，并无不当。4、工程联系单2013-005#。根据该联系单载明的签证内容及监理人员和建设单位现场管理人员在该联系单上签署的意见，原判对该联系单内容予以确认，并无不当。5、工程联系单2014-007#。对于该联系单确定的工程量由监理单位工程师和建设单位工作人员予以签字确认，现临港公司对该联系单所确定的工程量提出异议，但未提供反驳的证据，故不予采信。6、工程联系单2014-003#、2014-004#。该两份联系单所涉施工内容系为产业基地内公共交通服务，监理人员及建设单位现场管理人员予以签字确认按现场实测计量，原判据此确定该两份联系单对应的费用由临港公司负担，并无不当。7、工程联系单2014-010#。该联系单业经监理人员和建设单位现场管理人员签字确认，据该联系单所载，所涉施工内容非双方合同约定施工范围，具体工程量按现场实测计量，故对应的工程款应由临港公司予以支付，临港公司主张扣除该部分堆载预压卸载外运量重复工程量对应的工程量，缺乏依据，不予支持。8、工程联系单2013-008#。鉴于正立公司出具该工程联系单后，监理人员和建设单位的现场管理人员并未以根据招标文件有关规定主张此项费用应计入措施费用范围为由拒绝签字确认，相反，不仅监理人员和建设单位的现场人员予以签字并盖章，且建设单位各级领导事后就该工程联系单的内容亦予以审批确认。原判据此确定该联系单所涉工程量计入工程造价，并无不当。

关于工期奖惩问题。临港公司在工程造价鉴定质证阶段提出工期奖惩问题，但正立公司未提供关于工期顺延的相关申请和批准证据，故鉴定机构并未也无法对工程奖惩问题作实质性的鉴定，仅是根据工程开工日期和竣工日期确定了实际工期为1299天，故正立公司主张鉴定机构未经当事人申请对工期奖惩事项进行鉴定且原判采信工期奖惩的鉴定结论，与事实不符。根据合同工期与实际工期，临港公司存在工期延误的事实。另，根据双方约定，合同工期总日历天数为210天，承包人因合同13.1约定情形造成工期延误的，应在约定情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，经工程师确认或工程师逾期不确认也不提出修改意见的，工期才顺延。据此，正立公司应就工期存在顺延的事实承担举证责任。正立公司主张的工程量增加、地质原因、临港公司未按约支付工程款等导致工程顺延事由及相应的顺延期限，应依约履行工期顺延的报批手续，但鉴于其目前未提供关于工期顺延的相关申请和批准的相关证据，故就该问题应承担举证不能的不利后果，对其据此主张工期不存在延误的事实，应不予采信。原判按照合同约定并结合正立公司工期延误的事实确定正立公司需承担的延期罚款为958335元，并无不当。

关于利息和鉴定费的问题。根据双方的约定，工程进度款于竣工验收合格之日应支付至合同价款的80％，剩余的工程款应自办理竣工结算后给付或自发包人收到竣工结算报告及计算资料后第29天起按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。案涉工程于2017年6月28日竣工验收合格，临港公司于此日就其未支付正立公司至合同价款80％的差额部分，构成违约，需向正立公司支付相应的利息损失。竣工验收合格后，双方应按约办理工程款结算并支付剩余工程价款。但从双方诉辩来看，双方对工程造价争议大，诉讼中仍就结算流程存在争议，且双方均不能举证证明工程款迟迟未能达成结算事实可完全归责于一方；另，在工程款迟迟未能结算的情况下，正立公司亦未能及时通过诉讼等有效的方式主张权利，基于上述事实，原判酌情确定正立公司主张剩余工程款的利息损失从正立公司第一次向临港公司起诉主张相应权利之日起计算，及在诉讼中通过鉴定方式确定工程造价发生的鉴定费用由双方各半承担，并无不当。

关于停工怠工损失问题。停工怠工损失属于专门性问题，应通过鉴定的方式予以确定为宜，正立公司上诉时也并不否认需要通过鉴定的方式予以确定，但一审申请鉴定时送件资料中未有该方面的相关证据，故鉴定机构未对该问题予以一并鉴定并无不当，鉴于该问题未经鉴定，故正立公司主张停工怠工损失4409352元，缺乏依据，原判不予支持，并无不当。

综上所述，正立公司和临港公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件二审受理费115016元，由上诉人浙江正立高科建设有限公司负担41980元，上诉人龙港市临港产业基地投资开发有限公司负担73036元。

本判决为终审判决。

审判长郑文平

审判员邓习军

审判员丁虹

二〇二一年十一月二十三日

书记员戚彬滨

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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