浙江正立高科建设有限公司、温州中大置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终7109号

上诉人（原审原告）：浙江正立高科建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘桥街道高桐路832号101室，统一社会信用代码91330304744103336W。

法定代表人：叶必武。

委托诉讼代理人：黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林策，上海浩信（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州中大置业有限公司，住所地平阳县萧江镇长宁路，统一社会信用代码91330326552897215H。

法定代表人：林初东。

上诉人浙江正立高科建设有限公司（以下简称浙江正立公司）与被上诉人温州中大置业有限公司（以下简称温州中大公司）建设工程合同纠纷一案，因不服浙江省平阳县人民法院（2021）浙0326民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江正立公司上诉请求：1．请求保留一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项；2．依法改判温州中大公司支付未结算的分包配合费249.15万元及利息损失（利息损失按照银行间同业拆借中心公布利率LPR为标准从起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）；3．依法改判浙江正立公司就温州中大公司案涉工程的拍卖款或折价款享有9751200元的优先受偿权。事实与理由：1．一审判决关于“分包资料”相关事实认定错误，导致举证责任分配错误。首先，一审判决未经事实审查就《协议书》中的“分包资料”的范围进行判决，属事实认定错误。《协议书》第二条第2款约定了分包单位资料均由总包负责，但该分包单位资料仅限于施工资料，用于工程竣工验收后备案使用的资料，并不包含工程造价的资料，因为进度款、开具发票、办理分包工程结算并不需要浙江正立公司参与，浙江正立公司无法掌控该资料。一审审理过程中，双方均未提出该资料的范围的说明，一审法院也未就该资料的范围进行审查，但在判决中直接对“分包资料”的认识作出判决。一审判决将该“资料”扩大解释，导致举证责任分配错误，将原本应由温州中大公司承担不利后果的结果变成了浙江正立公司未尽举证责任的结果。其次，温州中大公司持有结算造价的证据却拒不提供，应承担举证不利的法律后果。浙江正立公司在一审中已经明确提出温州中大公司持有相应的证据，温州中大公司在微法院及庭审中均承认持有证据。庭审中温州中大公司以账目丢失为由拒不提交，但即使账目丢失温州中大公司也可以提供开具的发票、转账凭证作为依据，但温州中大公司拒不提供该资料，应承担不利后果。最后，浙江正立公司起诉的配合费不仅仅是口头陈述，有部分分包结算价款是温州中大公司确认的，还提供了部分分包工程的价款资料。根据结算书中的《配合费增加》可以看出，打桩工程4000万元，人防工程120万元，且提供了永嘉县东晨建设有限公司开具的绿化工程分包项目的300万元工程造价的发票。2．一审判决对《协议书》约定内容理解有误。首先，《协议书》已经就配合费比例作出明确约定，并非与分包单位自行协商。《协议书》虽然载明由浙江正立公司向分包单位收取，但《协议书》第二条第2款、第五条第4款也约定了管理费的收取比例。因此判决所述的“原告与桩基分包单位自行协商收取配合费”与协议约定矛盾。若业主单位不是配合费的支付单位，不承担甩项费用，浙江正立公司也不会同意将工程进行分包甩项。其次，所有分包单位都是直接与业主签订分包合同，并非与浙江正立公司签订分包合同，浙江正立公司向分包单位收取的合同约定在实际操作过程中发生了变化。若按一审判决，实际操作过程应该是温州中大公司与浙江正立公司签订合同，而后由浙江正立公司与各分包单位签订分包施工合同，在分包施工合同中再约定配合费，进度款、发票应在浙江正立公司与分包人之间发生往来。但在实践中，分包合同都是温州中大公司直接与分包单位签订分包合同，工程款支付、发票都是温州中大公司与分包单位之间直接发生往来，故实践操作与浙江正立公司向分包单位收取的合同约定也不相符。再次，本案实际配合费都是由温州中大公司支付，温州中大公司通过分包工程的造价下浮率不同变相收取了配合费。温州中大公司的造价汇总表及后面的表格中都体现了温州中大公司是配合费的支付主体，并非一审判决所述的“自认”。而根据建筑行业的交易习惯，业主单位很少会跟分包单位签订分包合同时写明总包的配合费费率，故一审判决理由与行业交易习惯不符。故一审判决要求浙江正立公司提交各分包合同中有对配合费的要求显然不可能。最后，浙江正立公司收取配合费是基于分包单位对自己各项设备的使用费及风险承担费用和甩项损失，应得到保护。浙江正立公司收取配合费基于如下几点：（1）分包单位使用浙江正立公司在现场的塔吊、升降机、辅助器具、工棚等相关设施设备；（2）风险金，因浙江正立公司作为项目总包，一旦发生事故系承担责任的第一主体，故浙江正立公司须收取相应的风险金；（3）现场安全管理费用，浙江正立公司作为项目总包需对整个项目的安全管理负责，因此必须配备相关安保人员、自检人员；（4）文明施工费，文明施工费是由项目统一支付的，该费用应由各分包单位分担；（5）甩项损失，由于甩项造成了浙江正立公司的利润损失，因此在配合费方面应予以补偿。3．浙江正立公司有新证据证明配合费支付主体是温州中大公司，同时本案所有的工程款都具有优先受偿权。浙江正立公司在一审庭审后找到了2015年5月21日签署的《承诺书》，《承诺书》第二条明确约定了“基坑支护、打桩配合费、土方开挖配合费结算时计入工程总造价。”因此基坑支护、打桩配合费、土方开挖配合费均应给付，且配合费的支付主体是温州中大公司，该部分费用计入总价后也应依法享有优先受偿权。同时，《承诺书》第一点明确了停工费用不仅包含材料利息和垫资利息，还包含机械设备租金、管理人员工资、脚手架租金、机械操作人员工资等，同时明确费用计入总造价，为此该部分费用不应认定为“违约赔偿性质”，依法应享受优先受偿权。综上，请求支持浙江正立公司的上诉请求。

温州中大公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。

浙江正立公司向一审法院起诉请求：1．依法判决温州中大公司支付浙江正立公司欠付的工程款（2015年4月之前的停工期间赔偿费用及合同外人工补差部分）725.97万元及利息损失（利息损失以725.97万元为基数，按照同期同档次贷款利率标准年利率4.35％从2016年6月13日计算到2019年8月19日264585元；2019年8月20日按照银行间同业拆借中心公布利率LPR为标准从起诉之日起计算至实际履行完毕之日止，暂计至起诉之日为395956元。以上时间段为暂计，具体的以调查所得的政府2000万元款项支付到位时间为准）；2．依法判令温州中大公司支付浙江正立公司未结算的分包配合费249.15万元及利息损失（利息损失按照银行间同业拆借中心公布利率LPR为标准从起诉之日计算至实际履行完毕之日止）；3．依法判令浙江正立公司就温州中大公司案涉工程的拍卖款或折价款享有975.12万元的优先受偿权。

一审法院认定事实：浙江正立高科建设有限公司由温州中海建设有限公司变更名称而来。2011年3月9日，温州中海建设有限公司（乙方）与温州中大置业有限公司（甲方）签订一份《协议书》，约定由乙方承包建设甲方开发的萧江豪城水岸工程，承包范围按四川远建建筑工程设计有限公司设计的图纸的房屋建筑工程（包含土建、水电及建筑物周边2M以内的散水护坡、排水沟、化粪池等，不包括消防工程、高低压配电工程、智能化工程、电梯工程、外墙涂料工程、二次精装工程等），承包方式为施工总承包，不在承包范围的进行分包，其分包项目总包向分包单位收取5％的配合费（不包含管理费和税金），电梯安装工程配合费8000元／台包干，总包不得另行向分包单位收取其他任何费用，其分包单位管理、资料等均由总包负责，管理费1％。土建工程按预算工程总价下浮12％。安装工程按预算总价下浮12％作为工程合同价。桩基工程乙方每月25日前向监理部提交已完成工程量报告，监理单位审核后经过甲方审定按40％付工程款，桩基完工验收合格后，五天内审核后支付到已完成工程的10％工程款，工程施工到±0.00支付30％，主体工程结顶付20％，桩基工程经总承包与分包单位双方协商确定，总包向分包单位收取7％的配合费用（含管理费、配合费、税金）。地下室工程乙方每月25日前向监理部提交已完成工程量报告，监理单位审核后经过甲方审定按30％付工程款，工程施工到±0.00且楼盘开盘后支付50％。主体及装饰工程乙方每月25日前向监理部提交已完成工程量报告，监理单位审核后经过甲方审定按80％付工程款。工程竣工验收后十天内，工程款支付到90％，通过竣工决算并经过有关部门备案后十天内，工程款支付到97％，留3％为质保金，二年后无质量问题无息返还。合同签订后，浙江正立公司依约进场施工。在施工过程中，由于温州中大公司项目资金短缺而停工。后双方于2015年6月2日签订了《关于萧江豪城水岸项目工程重新启动施工补充协议》，载明宾馆工程出让给国资委，出让资金到位2000万元，双方为项目工程继续施工约定如下：1、停工期间赔偿费用8809700元；2、当月完成工程量按80％支付计算，原完成的工程款约700万元、合同外人工补差500万元，业主未支付的部分在每月上报的工程款中分摊支付，第一部分停工补偿费用，在业主融资资金到位后10天内一次性支付给施工单位；3、工程竣工工期按实际工程竣工时间完成，原合同工期不再执行。补充协议签订之前，温州中大公司已出让宾馆工程给平阳县政府，出让金额为2000万，该款项在补充协议签订时已全部到位。2020年11月，浙江**夏工程管理有限公司出具工程结算审定通知书，审定涉案工程造价131876150元，温州中大公司于同年12月3日在该通知书建设单位意见栏签署意见：合同内约定配合费已付，打桩工程施工早于总包签合同，绿化施工单位另挂一永嘉公司付款，配电人防不具备资质另外分包也协商给3个点当耽误补偿，其他无异议。浙江正立公司在施工单位意见栏签署意见：以上审定金额未包括配合费少算部分，配合费不足部分另行协商。浙江正立公司已收到温州中大公司工程款为138426150元（其中已开发票工程款金额为131876150元，胡明孝等人以收据形式收取655万元）。

浙江正立公司与温州中大公司还曾签订一份《桩基工程承包合同》，由浙江正立公司承包施工温州中大公司开发建设的平阳县萧江镇国际商务中心桩基工程，承包范围和内容为施工图范围内的φ600、φ700mm钻孔灌注桩、钢支柱和水泥搅拌桩等工程，桩基施工范围为桩基放样、护筒埋设、成孔、钢筋采购、钢筋笼安放、商品砼、灌注商品砼、安放钢筋笼及搅拌桩施工全过程等工作；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收等全过程承包；合同工期为2011年3月-10月；合同价款为本工程中φ600、φ700mm钻孔灌注桩数量以图纸及实际验收工程量为准，上述施工内容已包含承包范围内所有工程量及费用、桩基施工及机械进出场、管理费、税金等一切费用；桩基工程按预算工程总价下浮12％后再加砼材料价作为工程合同价；付款方式为每月按完成工程量总价的40％进度付款，桩基工程完工退场后再付总价的20％，±0.00完成且验收合格后再付总价的20％，本工程结顶付清全部工程款。2012年5月29日双方共同出具《桩基工程决算报告》，审定工程结算款为人民币40986376.90元，其中工程款40745871元、工程签证费240505.90元。2020年8月21日，浙江正立公司出具一份证明，载明：2011年，黄**、黄凯二人以我公司名义与温州中大置业有限公司签订《桩基工程承包合同》，承建温州中大置业有限公司的平阳萧江国际商务中心桩基工程；黄**、黄凯二人系该桩基工程项目的实际施工人。

温州中大公司认可配合费部分包括：电梯128000元；外墙真石漆单价4855201.26元，配合费5％计242760元；大理石干挂单价1394822.64元，配合费5％计69741元；人防工程单价120万，配合费3％计36000元；室外绿化工程单价65万元，配合费5％计32500元；打桩工程单价4000万元，资料费1％计40万元；配电工程单价265万元，配合费3％计79500元；消防工程单价6338681元，配合费5％计316934元。以上合计1305435元，温州中大公司另标注挖土方垫层、天然气与业主另外协商。

另查明，浙江正立公司在起诉前两次向该院申请财产保全，该院依法裁定对温州中大公司名下的房屋及相关银行账户采取了保全措施，浙江正立公司为此支出保全申请费10000元。

一审法院认为，浙江正立公司与温州中大公司签订的《协议书》以及《关于萧江豪城水岸项目工程重新启动施工补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认有效，双方应按约履行。根据《协议书》约定，总包向分包单位收取5％的配合费，温州中大公司作为发包方，确实应该掌握分包的相关资料，但《协议书》还约定，分包单位管理、资料等均由总包负责，可见浙江正立公司作为总包单位也能取得分包的资料。即使浙江正立公司确实未能取得相关分包配合费的资料，浙江正立公司仍应承担提供相关分包工程造价的相应依据的义务，而不能仅以浙江正立公司的口头陈述来确定分包工程造价，浙江正立公司未能提供相应证据的，应承担不利后果。再者，本案《协议书》中约定了桩基工程款的支付、总承包与分包单位双方协商确定收取配合费用等内容，从该协议书来看系浙江正立公司与桩基分包单位自行协商收取配合费。双方签订的《桩基工程承包合同》对配合费也未作约定，即使桩基工程存在其他实际施工人，浙江正立公司作为总包单位，可以直接支配温州中大公司支付的桩基工程款，其却未能掌握桩基工程配合费的收取情况，亦不符常理。因此浙江正立公司主张由温州中大公司支付《协议书》约定的桩基工程配合费，依据不足，不予采纳。综上，浙江正立公司主张由温州中大公司承担提供收取其他分包项目配合费相关证据的义务，依据不足，不予采纳，其要求以其主张的金额来计取相关分包工程的配合费，无事实和法律依据，不予支持，应以温州中大公司自认的工程量金额来确定其应支付的配合费，即电梯、外墙真石漆、大理石干挂、室外绿化工程、消防工程的配合费，均应以温州中大公司认可的为准，桩基工程温州中大公司自认资料费，予以确认，温州中大公司对配电工程、人防工程按3％计配合费，浙江正立公司主张人防工程按5％计配合费，符合双方合同约定，予以采纳，浙江正立公司对配电工程未提出主张，原判支持温州中大公司认可的金额。因此温州中大公司少算配合费金额为24000元。涉案工程审定造价为131876150元，加上《关于萧江豪城水岸项目工程重新启动施工补充协议》确定的人工补差500万元，浙江正立公司认可温州中大公司已支付的工程款为138426150元。双方对上述补充协议确定的停工期间赔偿费用8809700元应否支付存在争议，温州中大公司主张付款条件未成就，依据不足，不予采纳，温州中大公司应承担支付责任，由于该款属于违约赔偿性质，因此浙江正立公司主张温州中大公司再支付该赔偿款的利息，以及主张工程款优先受偿权，均于法不符，不予采纳。因此温州中大公司还应支付浙江正立公司7283700元。浙江正立公司主张由温州中大公司承担其申请财产保全措施支出的保全费，于法有据，予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、温州中大公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江正立公司7283700元；二、温州中大公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江正立公司保全费10000元；三、驳回浙江正立公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84270元，由温州中大公司负担62786元，浙江正立公司负担21484元。

在二审举证期限内，浙江正立公司向本院提交了一份承诺书，用以证明配合费的支付主体是温州中大公司，浙江正立公司对配合费享有优先受偿权。温州中大公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交新的证据，视为其放弃举证和质证的权利。关于浙江正立公司提交的证据，本院认为，对承诺书的真实性予以确认，因该证据涉及本案争议焦点，本院在说理部分一并予以阐述。

经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，浙江正立公司主张少算的配合费共计六项，其中人防工程的配合费，一审判决已经予以支持，对于室外绿化工程、挖土方垫层工程、打桩工程、天然气和前期消防工程该五项工程配合费本院分析如下：首先，浙江正立公司主张配合费的合同依据是双方签订的《协议书》第二条第2项及第五条第4项第1）点。其中第二条第2项约定“施工总承包。其不在承包范围的进行分包，其分包项目总包向分包单位收取5％的配合费”，该条款的表述并不清晰，结合《协议书》第二条第1项的内容“总承包不包括的范围的工程内容：有消防工程、高低压配工程、智能化工程、电梯工程、外墙涂料工程、二次精装工程等”，并结合工程结算造价汇总表，第二条第2项约定应当收取配合费的项目为浙江正立公司总包范围但实际由温州中大公司直接发包的项目，即《协议书》第二条第1项第2款约定的工程内容，对照浙江正立公司主张少算配合费的五项工程，均不在约定应当收取配合费的范围，因此，浙江正立公司依据《协议书》该条约定主张少算配合费，理由不能成立。其次，关于《协议书》第五条第4项第1）点，该条款约定“桩基础工程经总承包与分包单位协商确定，总包向分包单位收取7％的配合费用”，该条款系双方专门针对打桩工程配合费的约定，浙江正立公司在二审期间提交的《承诺书》也提及“打桩配合费结算时计入商住楼工程总造价内”，然而关于打桩工程，浙江正立公司与温州中大公司还曾签订一份《桩基工程承包合同》，由浙江正立公司承包涉案桩基工程，尽管生效判决已经认定桩基工程由案外人黄**、黄凯挂靠浙江正立公司实际施工，但浙江正立公司与温州中大公司于2012年5月29日就桩基工程进行决算，且在萧江豪城水岸工程结算造价汇总表中，浙江正立公司提供的送审价也未包括所谓打桩配合费，同时，黄**、黄凯也于2020年就桩基工程尾款向温州中大公司提起诉讼，各方在该案中也未提及桩基工程配合费。因此，结合各方涉及桩基工程的发包情况、总包结算、桩基工程决算及实际施工人起诉等事实，浙江正立公司出借资质承包桩基工程，但未能提供其与挂靠人之间的协议，且各方已经就桩基工程进行决算、总包进行结算的情况，现又以总包身份向建设单位主张打桩配合费，理由不能成立，原判未予支持正确。综合上述，浙江正立公司关于少算配合费的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于优先受偿权。建设工程优先受偿权系针对建设工程价款，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。即便浙江正立公司在二审提交的《承诺书》中，温州中大公司承诺将因停工造成的各项损失在工程结算时计入总造价，但并不能因此改变上述款项属于违约赔偿的性质。故浙江正立公司就涉案款项主张优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，浙江正立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26732元，由上诉人浙江正立高科建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄百隆

审判员刘伟达

审判员柯丽梦

二〇二二年二月九日

书记员江佳颖