**快、浙江正立高科建设有限公司等合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙03民终433号 上诉人（原审原告）：刘xx，男，1982年7月10日出生，汉族，住浙江省龙港市。 委托诉讼代理人：***，浙江金瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江xx公司，住所地浙江省温州市瓯海区。。 法定代表人：叶xx。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（温州）律师事务所律师。 原审第三人：章xx，男，1965年10月26日出生，汉族，住浙江省龙港市。 原审第三人：叶xx，男，1969年1月5日出生，汉族，住浙江省龙港市。 原审第三人：余xx，女，1971年4月11日出生，汉族，住浙江省龙港市。 上诉人刘xx因与被上诉人浙江xx公司（以下简称正立公司）、原审第三人章xx、叶xx、余xx合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的（2023）浙0304民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：1、撤销一审判决书第二项、第三项判决内容；2、一、二审诉讼费用由被上诉人正立公司承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人向浙江超莱建筑材料有限公司支付652800元款项系被上诉人已付上诉人合伙体的工程款认定事实错误。首先，上诉人与章xx、叶xx、余xx挂靠被上诉人承接案涉工程后，被上诉人对上诉人的合伙体就涉案工程项目的股份占有情况清楚，其中上诉人占股50％，章xx占股20％，余xx占股20％，叶xx占股10％，而实际执行案涉工程事务及参与施工的主要人员是上诉人与章xx，所以就案涉项目所有的开支都必须经上诉人与章xx或者至少有合伙体两人以上签字确认后被上诉人才给予入帐支付，此系双方一贯的对帐交接习惯，从来没有哪笔款项不需要双方签字只要按指印被上诉人就给予支出的特例，故被上诉人未经上诉人与其他合伙人同意，就根据章xx提供的未经上诉人等人签字只有按捺指印的虚假***就给予支出该笔费用，不符合双方对帐交接习惯。另，据章xx出具***所记载内容，案涉工程向浙江超莱建筑材料有限公司采购塘渣共计18000816元，而被上诉人却只提供了其中的652800元一张发票，其他两张发票未提供，不符常理，亦不符双方交易习惯。且被上诉人在答辩时说到上诉人与章xx之间一直存在合伙体内部矛盾，则被上诉人明知两人之间或合伙体之间存在内部矛盾，却在没有合伙体其他人共同签字的情况下，仍执意支付了该笔款项，让上诉人与其他合伙体成员有理由怀疑被上诉人与章xx之间存在串通侵吞合伙体652800元款项行为。在一审庭审时上诉人代理人及合伙体其他成员要求被上诉人提供案涉项目双方所有的财务对接帐目，并请求对案涉***上的指印真伪性进行鉴定，但一审未予以准许，被上诉人也是拒不提供帐目。故一审法院将该笔争议652800元认定为被上诉人已付上诉人合伙体工程款，属于上诉人方合伙体内部争议，将该笔款项在本案欠付工程款中扣减明显认定事实错误。二、一审法院驳回了上诉人要求被上诉人退还8％管理费的诉请，认定事实不清。首先，案涉合同系无效合同，故被上诉人收取上诉人管理费的行为属于法律所禁止的行为，即使扣减一审法院认定的被上诉人已代交营业税、增值税1228179元，被上诉人多收取的1598292.56元（2826471.56元-1228179元=1598292.56元）就没有任何法律依据。其次，案涉工程从2013年开始施工至2017年工**工验收，发包方龙港市临港产业基地投资开发有限公司一直拖欠上诉人等工程款，直至2021年12月19日二场诉讼后发包方才将剩余工程款10777576.48元打入被上诉人帐户，之后被上诉人却以各种借口拖延、无理抵扣上诉人合伙体工程款至今。上诉人的合伙体投入项目本金共计1000余万元，前后十年时间分到手的款项还不够当年投入的本金，即使按银行利率计算，十年时间亏损达数百万元。最后，所有的挂靠工程实际施工人都是需要借用被挂靠单位资质及人员证书进行施工、管理直至最后的工程验收，为此上诉人从2013年4月25日开始至2017年8月30日为止向被上诉人每月支付证书租赁费5300元，这些人员即***、***在竣工验收报告、验收证书上的签字都是由上诉人和章xx等人代签，而根本没有进行现场的监督管理，参与施工；而被上诉人提供的所谓在案涉工地照片，系案涉工地开工及在施工时现场过来巡视一翻，做做样子而已；《沥青混凝土路面施工合同》《沥青购销合同》等都是上诉人起草后与合同相对方签订好后拿到被上诉人处**的，被上诉人对这些事项也未进行监督管理。但一审法院却凭这些表象主观认定被上诉人对案涉工程进行了管理和监督，不支持上诉人要求退还管理费的诉请不当。 正立公司辩称，一、关于652800元材料款的问题。1、章xx是内部承包合同的一方当事人之一，而内部承包合同并没有明确约定仅刘xx有权代表合伙体，或者说合同并没有明确约定章xx无权代表合伙体，正立公司作为合同的相对方，章xx作为合同另一方当事人，向正立公司提交***，要求支付案涉工程的材料款，是符合合同约定的，正立公司据此支付材料款，不构成违约，不存在过错。2、根据内部承包合同约定：章xx须对向正立公司出具的***和发票的真实性和合法性负责，而且该***也有相应内容；如果***和发票不真实，则构成内部承包人对正立公司的违约，应当由内部承包的合伙体对正立公司承担违约责任。上诉人刘xx作为内包合伙人之一，对任一合伙人的违约，应由全体合伙人对外承担连带责任，因此，如果该材料款不真实或者发票不真实，都应当由包括上诉人刘xx在内的全体合伙人对正立公司承担连带的返还责任，因为是上诉人所代表的合伙体对正立公司构成了违约。3、上诉人认为正立公司知道其合伙人之间的股权比例是不真实的，正立公司并不清楚其合伙人的内部份额比例，内包协议并没有约定合伙份额。对正立公司来说，章xx和刘xx之间的合同地位是相同的，都是共同的合同一方当事人，对正立公司承担共同的合同义务。合伙份额是合伙内部关系，正立公司没有干预的必要。再则，合伙人之间的合伙份额比例，只在内部有区分意义，对外是毫无意义的；对外，合伙人之间就是连带责任。4、关于指纹鉴定问题：一审不予鉴定是正确的，因为章xx作为出具***和发票的当事人，其已经承诺是真实的，应当认定对全体合伙人具有约束力，故无鉴定的必要。5、本案的判决解决不了合伙人内部争议，需另案解决。正立公司对于扣除税费和管理费及工程成本后的余款，同意支付给合伙体，该点双方并无争议，正立公司从未表达过对于余额不支付合伙体的任何意思表示，仅是因为合伙体内部争议导致无法支付，因此整个过程，正立公司是没有过错的，也不构成违约，则不应当承担责任。据此，一审判决正立公司承担逾期支付利息，并承担诉讼费，对正立公司来说是不公平的。虽然正立公司没有对此提起上诉，但根据内包合同的约定，该部分费用也应最终由内包合伙体承担，因此，希望二审法院在裁判时给予考虑，并在说理部分给予指出或纠正。二、关于正立公司在施工过程中是否存在监管的问题，一审认定正确。1、积极组织项目投标，促使正立公司中标，正立公司项目中标是实施内部承包施工的前提基础，在整个项目管理中具有关键地位，其价值是巨大的。2、成立项目部，指派项目主要管理和技术团队：这是案涉项目得以安全实施，保质保量的基础保障，指派的管理和技术人员包括项目经理、一级建筑师、安全员、施工员、质检员、技术负责人等众多关键人才，以及对财务、人事的管理等。3、对项目施工全过程进行跟踪和管理：对施工过程中的材料合同、材料款支付、税务缴纳等进行监管和支付，足以体现了全过程管理。4、对建设单位的逾期工程款起诉追索：建设单位在逾期支付工程款后，正立公司积极行使权利，提起诉讼，这也是体现全过程监管的重要内容。对于除税费以外的管理费《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》规定了“转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理”。可见，即使认定本案内包合同无效是正确的，管理费条款并不必然无效，另根据《浙江省建设工程计价规则（2018版）》第3.1.1条的规定，施工企业管理费是建筑安装工程费的主要构成要素之一，应当参照适用。故，上诉人要求退还税金、规费和管理费也显然是没有法律依据的。综上，请求驳回上诉。 章xx、叶xx、余xx均未作**。 刘xx向一审法院起诉请求：1．确认刘xx及章xx与正立公司签订的《苍南龙港新城发展大道续建工程项目内部承包协议书》无效；2．判令正立公司立即返还刘xx剩余工程款3716021.69元，并支付利息（以3716021元为基数，自2021年12月29日开始按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项全部清偿之日止）；3．本案诉讼费用由正立公司承担。一审审理过程中刘xx变更第2项诉讼请求为：判令正立公司立即返还刘xx剩余工程款3402111元，并支付利息（以3402111元为基数，自2021年12月29日开始按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项全部清偿之日止）。 一审法院认定事实：原案外人苍南临港产业基地投资开发有限公司（后变更为龙港市临港产业基地投资开发有限公司）于2013年4月发布招标文件，就苍南龙港新城发展大道续建工程公开招标，后正立公司（原名称为温州中海建设有限公司）于同年5月6日中标。为承接案涉工程，刘xx与章xx、叶xx、案外人***组成合伙体（后***退出，余xx加入合伙体），2013年5月29日刘xx与章xx（作为乙方）代表合伙体与正立公司（作为甲方）签订了《苍南龙港新城发展大道续建工程项目内部承包协议书》（以下简称“内部承包协议书”），约定正立公司将案涉苍南龙港新城发展大道续建工程以包工包料的方式交由刘xx及章xx施工。上述协议书第三条第2点约定，乙方在工程施工中，接受甲方检查、监督、指导。．。．。．；协议书第五条第1点约定，甲方向乙方收取该项目工程管理费用，收取标准以本项目决算总造价的8％收取（包括税金）；协议书第五条第6点约定工程结算：乙方缴清甲方的管理费用及代收税金并与财务处结清材料发票后，余款七天内一次性付给乙方。协议签订后刘xx与章xx对案涉工程进行了施工，正立公司对工程上的有关合同及财务进行了管理，另正立公司对工程施工在一定程度上进行了监管。2017年6月28日案涉工**工验收合格。建设单位龙港市临港产业基地投资开发有限公司在2021年12月29日向正立公司支付最后一笔工程款及利息10777576元后，案涉工程全部工程款及利息共计35330894.48元均已支付完毕。正立公司为案涉工程共支付营业税、增值税合计1228179元。2022年6月9日，正立公司根据章xx的申请及其提供的***（***载明“浙江xx公司：苍南龙港新城发展大道续建工程路基填方需从浙江超莱建筑材料有限公司采购塘渣共计1800816元。现超莱公司给贵单位开具3***材料浙江增值税普通发票，发票号码分别为：74862493、74862494、74862500。有关发票责任由刘xx、章xx、***、叶xx共同承担。刘xx、章xx、***、叶xx四人名字上均按有手印”）向浙江超莱建筑材料有限公司支付材料款652800元。除上述652800元之外，正立公司已向刘xx及章xx、叶xx、余xx组成的合伙体共支付工程款共计30962072.8元。刘xx、正立公司及章xx、叶xx、余xx均确认案涉工程所采购的排水板货款290000元及透水砖货款46900元尚未支付。 一审法院认为，本案双方争议焦点之一为刘xx主体是否适格。正立公司辩称刘xx无权代表合伙体主张诉争的工程款，章xx认为案涉工程款应由刘xx方合伙体内部形成一致意见才能主张诉争的工程款，现叶xx、余xx均同意由刘xx主张诉争的工程款；另在一审审理过程中该院询问章xx是否放弃诉争的工程款时，其表示不愿意放弃诉争的工程款，但又不愿意作为共同原告，最后表示由刘xx来主张工程款，应视为其同意由刘xx代表合同体来主张诉争的工程款，故该院认定刘xx代表合伙体主张诉争的工程款，主体适格。本案争议焦点之二为正立公司已付浙江超莱建筑材料有限公司款项性质的认定。正立公司根据章xx的请款申请及其提供的***，已向浙江超莱建筑材料有限公司付款652800元，***的真实性应由章xx负责，该款应认定为正立公司已付刘xx合伙体的工程款，有关该款的争议，属于刘xx合伙体内部争议，应由合伙体内部另行解决。本案争议焦点之三为正立公司应付款金额及利息的认定。正立公司将案涉工程交由没有资质的刘xx及章xx、叶xx、余xx施工，故双方签订的内部承包协议书属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程的结算价为35330894.48元，根据内部承包协议书第五条第1点的约定，正立公司应在收取工程结算价8％的管理费2826471.56元（35330894.48×8％=2826471.56）后，将剩余工程款32504422.92元支付给刘xx，现正立公司已支付刘xx31614872.8元（含已付浙江超莱建筑材料有限公司的款项652800元），仍需支付刘xx889550.12元。刘xx诉称双方签订的内部承包协议书无效，正立公司应将总工程款8％的管理费支付给刘xx，该院认为，诉争的8％的管理费已包含营业税、增值税合计1228179元，从刘xx、章xx、叶xx、余xx达成的合伙体内部结算协议来看，四名合伙人分红达五百多万元，可见案涉工程施工存在利润，客观上正立公司还需要缴纳企业所得税，刘xx亦无证据证明正立公司所收取的管理费过高，且正立公司在一定程度上对案涉工程的合同、财务、施工进行了管理和监管，刘xx方也不得因无效合同而获得比合同有效情形下更多的利益，故刘xx要求正立公司支付8％管理费所对应的2826471.6元工程款的诉讼请求，不予支持。正立公司辩称诉争的工程款支付条件未成就，由于双方签订的内部承包协议书无效，故该协议第五条第6点约定的付款条件亦属无效约定，正立公司关于工程款支付条件未成就的抗辩意见，不予采纳。正立公司辩称诉争的工程款中含排水板货款29万元、透水砖货款46900元尚不应支付给刘xx，该院认为，关于排水板29万元货款和透水砖46900元货款，刘xx自认相关的排水板、透水砖均由刘xx合伙体自行采购，采购合同系由合伙体订立，且在一审审理过程中表示相关货款由刘xx方合伙体直接支付，另正立公司也未提供证据证明相关排水板、透水砖系其采购且相应的货款应从支付刘xx的工程款中扣除，故对正立公司关于排水板货款29万元、透水砖货款46900元尚不应支付给刘xx的抗辩意见，不予采纳。关于工程款利息问题，案涉工程已于2017年6月28日竣工验收，刘xx主张诉争的工程款应自建设单位付款之日即2021年12月29日开始计算利息，不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（一）项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、确认刘xx及章xx与浙江xx公司于2013年5月29日签订的《苍南龙港新城发展大道续建工程项目内部承包协议书》无效；二、浙江xx公司于判决生效之日起十日内支付刘xx工程款889550.12元及利息（以889550.12元为基数，自2021年12月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场期报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回刘xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费34016.9元，由刘xx负担21321.4元，由浙江xx公司负担12695.5元。 二审期间，各方当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于案涉652800元款项的性质问题。首先，案涉《内部承包协议书》虽然无效，但协议书第五条第3项约定“乙方对自己提供的材料等发票真实、完整、合理性负全责，若发现假冒，由乙方自行负责”的内容，属“乙方”对自己民事权利的处分，内容并不违法，依法对“乙方”具有约束力。其次，章xx在《内部承包协议书》“乙方负责人”一栏列明并在“乙方代表”一栏予以签字确认。据此，可以认定章xx就案涉工程有权代表“乙方”与正立公司发生有关的民事权利义务关系，由此产生的法律后果依法由正立公司承担。根据上述情况，鉴于“乙方”系章xx和刘xx等人组成的合伙体，而章xx提供的***载明付款发票所涉款项为案涉工程材料款，落款处各打印全体合伙人姓名上均有摁指印等情况，正立公司根据章xx提供的发票金额和***支付相应的案涉652800元款项，原判认定该笔款项是正立公司对合伙体工程款的支付，符合双方之间的约定，亦符合合伙体负责人对外实施民事行为所产生的法律效力，本院予以确认。至于合伙体内部的矛盾及各合伙人的投资比例等并不影响正立公司支付该笔款***所产生的法律效力。关于8％管理费是否应该在工程款中扣减的问题。案涉内部承包协议书虽然无效，但该8％管理费属于工程价款的组成部分，根据目前证据，可以认定正立公司实际参与了施工组织管理协调的，且该8％管理费包括案涉工程依法所需缴纳营业税和增值税等税金部分，故可参照合同约定处理，即应在被上诉人应付工程款中扣减。刘xx以内部承包协议书无效为由主张该8％的管理费不应在工程款中扣减，缺乏依据，应不予支持。双方当事人对原判就其他争议事项的处理均未依法提起上诉，视为认可一审的判决结果，二审予以维持。 综上所述，刘xx的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12696元，由上诉人刘xx负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月六日 书记员戚彬滨 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -8- -9-