东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司、广***建筑有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤1971民初26005号 原告:东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司，住所地:广东省东莞市常平镇朗贝村朗贝大道1号，统一社会信用代码:91441900MA4UQDG27M。 法定代表人:黄兰，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东国律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东国律律师事务所实习律师。 被告:广***建筑有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区开创大道64号，统一社会信用代码:9144010130472047XN。 法定代表人:**。 委托诉讼代理人:***、***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被告：***，男，1966年10月7日出生，汉族，住海南省东方市。 被告：韩旭彬，男，1972年9月6日出生，汉族，住广东省东莞市。 原告东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司（以下简称“潢胜公司”）诉被告广***建筑有限公司（以下简称“迈骏公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月12日立案受理后，依法适用普通程序并于2021年12月29日进行了第一次公开开庭审理，原告潢胜公司的法定代表人黄兰及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告迈骏公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼中，被告迈骏公司申请重新开庭，原告亦申请追加***、韩旭彬作为本案被告参加诉讼，本院经审查同意该追加申请并于2022年5月9日进行了第二次公开开庭审理，原告潢胜公司的法定代表人黄兰及其委托诉讼代理人***，被告迈骏公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***、韩旭彬经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告潢胜公司向本院提出如下诉讼请求：一、被告迈骏公司立即向原告清偿工程款180000元和利息（利息以180000元为本金，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告迈骏公司承担本案的诉讼费。2022年2月15日，原告提出变更诉讼请求申请，请求将上述第一项诉求变更为：被告向原告清偿工程款180000元和违约金（违约金以180000元为本金，自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍即14.8%计算至实际清偿之日止暂计至2022年2月18日为48025元）。2022年2月17日，原告申请追加***、韩旭彬为本案被告参加诉讼，并要求***、韩旭彬与迈骏公司承担连带清偿责任。 事实与理由：原告与被告迈骏公司就“东莞市寮步镇浮竹山村农村环境提升工程（**及民康横街道路升级）”工程项目于2019年6月18日签订《沥青混凝土路面摊铺施工合同》。由被告委托原告进行施工，约定本工程合同签订后机械进场工程完工当天，被告按工程总价支付至总工程款的40%给原告作为材料款备款料；原告提供沥青混凝土厂家生产资料报告经被告验收合格后支付到本工程的97%（验收期限30天内，超过30天先付款）；余款3%作为质保金，保质期为6个月，期满后7天内付清。合同签订后，原告按合同约定履行施工义务。被告于2019年12月20日对原告工程完工量出具确认单予以确认，并在2020年4月21日结算单中再次确认结算总价433213.75元，已支付160000元，未支付给原告273213.75元。截止至起诉之日，被告尚欠原告工程款180000元，原告已多次向被告催款，被告均以各种理由搪塞拒绝付款。被告***曾在案涉合同作为“甲方代表”进行**和签字，且被告***、韩旭彬曾对案涉工程进行结算并确认，故被告***、韩旭彬系本案的重要利害关系人。为了维护自身合法权益，原告根据《民法典》、《民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提起诉讼，恳请贵院判如所请。 被告迈骏公司辩称，一、涉案合同是签约人被告***以自己的名义对外签订的合同，而签约人的行为亦不构成表见代理。迈骏公司不认识该签约的人员，该签约人员并非迈骏公司的员工。二、涉案合同上甲方、乙方载明的名字均存在明显的错误，如果涉案合同是***公司签订的，迈骏公司不可能未注意到该合同上迈骏公司名称上的明显记载错误而签订该合同。事实上，迈骏公司也未签订涉案的施工合同，涉案施工合同上加盖的印章并非迈骏公司的印章，迈骏公司从未向原告支付过款项，更未与原告进行过结算，迈骏公司并非涉案合同的主体，不应承担本案的任何责任。三、迈骏公司从未给予过涉案合同、结算单、工程量确认单等材料签字人员的授权，原告在签订合同时，未审查签字人员的授权情况，原告明显未尽到注意义务，根据涉案合同签订时适用的法律即法发[2009]40号指导意见第十三条规定、合同法四十九条规定的表见代理制度，不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信签约人有代理权。本案并不具有相应代理权的表象，相对人即原告在主观上也并未能无过失地相信签约人有代理权。根据该指导意见，原告主张签约代表能够代表迈骏公司并要求迈骏公司付款的，其应当承担构成表见代理的举证责任，原告不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代表的客观表象形式要素，而且应当证明其是善意且无过失地相信行为人具有代理权。由于本案并没有代理权的权利外观，公司从未给过签约人授权甚至不认识签约人，原告明显未尽到相应注意义务。同时，根据最高院印发民商事审判工作会议纪要的通知第四十一条意见，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于**之时有无代表权或代理权的规定，**涉案合同的效力。需要强调的是相较于“无重大过失”，法律规定的“无过失”标准对相对人作出了更加严格的要求，在交易安全和被代理人的权益之间做出了平衡。人民法院在审判相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到了合理注意义务。此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、标的物的交付方式、地点以及建筑公司是否参与合同履行等因素综合分析判断。在本案中，迈骏公司从未向原告支付过任何的款项，明显未参与合同的履行，原告无权要求迈骏公司向其支付相应的款项。四、由于本案属于建设工程分包合同纠纷，而原告并未有施工资质，根据司法解释，涉案合同为无效合同。由于涉案项目未经竣工验收结算，则根据相关的司法解释，原告也无权主张本案的工程款。五、原告主张的利息过高，在原告提交的第二份结算单中，韩旭彬个人承诺将向原告支付涉案款项及支付利息，其行为并不能代表迈骏公司，该承诺为韩旭彬本人自行作出的承诺，相关的利息约定不应约***公司，原告无权要求迈骏公司向其支付相应的利息，且合同并未约定相应的利息，即便最终判决迈骏公司应支付工程款，法院应对利息予以相应的调整。 被告***、韩旭彬经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供证据或书面的答辩意见。 经审理**，2019年6月18日的《沥青混凝土路面摊铺施工合同》，其抬头甲方为“广***建筑工程有限公司”，乙方为“东莞市潢胜建筑工程有限公司”。该合同约定甲方将“东莞市寮步镇浮竹山村农村环境提升工程（**及民康横街道路升级）”工程委托乙方施工，承包范围为路面沥青原地面摊铺，承包方式为包工包料、包机械、包施工。另合同第六条“工程单价”约定：1、本工程暂按8000平方米面积计算，净摊铺沥青混泥土厚度为8cm(4+4)，承包价750000元，如超出8000平方米的则每平方米按95元计算（铣刨路面另计）；2、其他项目单价则按下表（工程量清单表）单价根据实际工程量计算；……。第七条“施工组织”约定：甲方负责本工程的全面施工管理，其驻地代表***；乙方应主动配合及服从甲方的施工管理，其驻地代表***。第八条“付款方式”约定：1、本工程合同签订后机械进场工程完工当天，甲方按工程总价支付至总工程款的40%给乙方作为材料款备款料，乙方收取工程款时，用普通费票收款收据收取工程款；2、乙方提供沥青混凝土厂家生产资料报告经甲方验收合格后支付到本工程的97%（验收期限30天内，超过30天先付款），余款3%作为质保金，保质期为6个月，期满后7天内付清。该合同另对甲乙双方其他权利义务内容进行了约定，合同落款处甲方代表处有“***”字样签名并加盖“广***建筑有限公司”印章，乙方处有原告公司代表签名并加盖了原告公司印章。 原告主张上述合同签订后，其依约履行了施工义务，且已施工工程量予以了结算，并提交了2019年12月20日的工程量确认单、2020年1月8日的结算单及2020年4月21日结算***。其中：1、2019年12月20日的工程量确认单、2020年1月8日的结算单均系***与原告签订，载明双方现场测量确认案涉工程的工程量为3787.75平方米，***提升数量为35座，电力井提升2座，结算总价414275元，本期请款金额314275元；2、2020年4月21日结算单列明了各项目及其数量、单价，该结算单相比2020年1月8日的结算单增加了铣刨项目，该项工程款18938.75元，结算总价为433213.75元，已支付160000元，本期应付273213.75元，结算单落款甲方处有***签名，***则手写备注“情况属实！双方都没按合同执行”内容，结算单尾部另由韩旭彬于2020年4月29日备注“本人承诺于2020年5月12日前付10万元，余款173213.75元于2020年5月30日前结清。如未能按此造成逾期则按5月1日并支付3分息违约金计算。”之内容。 被告迈骏公司认为***、***并非其公司员工，《沥青混凝土路面摊铺施工合同》中甲方名称为“广***建筑工程有限公司”，此名称与其公司名称“广***建筑有限公司”不符，且落款处所盖“广***建筑有限公司”印文的印章并非其公司备案并使用的印章，其未与原告签订案涉合同，案涉工程系被告韩旭彬挂靠其施工，并提供了付款保证书、报警回执、施工合同、广东省社会保险参保证明等佐证。其中，付款保证书系韩旭彬出具，载明其保证在2021年6月1日前处理完案涉工程项目所欠的东莞市宏达沥青工程有限公司材料款11万元、东莞市潢胜建筑工程有限公司材料款23万元，以及其他材料款，所签材料款一律本人自行承担等内容。施工合同系迈骏公司与发包人签订，迈骏公司主张该合同及参保证明所***公司印章，均为其一直使用的印章，原告经当庭比对，确认《沥青混凝土路面摊铺施工合同》上加盖的迈骏公司印章与迈骏公司提交的上述证据中的比对印章不同。因此，被告迈骏公司申请对原告提供的《沥青混凝土路面摊铺施工合同》上的“广***建筑有限公司”印章进行鉴定已无必要。 原告主张工程确认单、结算单处签名人***系合同第七条约定的被告驻地代表，签合同时以为***、***等均为迈骏公司领导，后经了解，迈骏公司可能将沥青铺设分包给***、韩旭彬，但具体情况不清楚。原告确认其已收到私人账户转账支付的工程款253213.75元，整个付款过程是与韩旭彬联系，付款方均非迈骏公司，尚有工程款18万元未付，余款一直通过电话及短信方式向韩旭彬催收。 原告确认其无建筑企业施工资质。庭审中，原告表示若胜诉，同意诉讼费由败诉***迳付。 以上事实，有《沥青混凝土路面摊铺施工合同》、工程量确认单、结算单、付款保证书、报警回执、施工合同、广东省社会保险参保证明等证据及本案庭前会议笔录、开庭笔录附卷为据。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷，其法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律、司法解释进行审理。被告***、韩旭彬经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供证据或书面的答辩意见，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。本案诉争焦点在于：与原告成立建设工程合同关系的主体如何认定，三被告应否连带支付原告主张的工程款及违约金。 原告无建筑企业施工资质，其签订的案涉施工合同依法应认定无效。但工程量确认单、结算单等证据可证实原告已完工的工程已结算，故原告可取得相应的工程价款。被告***系《沥青混凝土路面摊铺施工合同》中甲方的签约代表，此不足以认定其为合同的相对人，原告要求***承担工程款支付义务的主张，理据不足，不予支持。从原告提交的结算单尾部韩旭彬备注的实体责任负担的承诺及被告迈骏公司提交的韩旭彬出具的保证书等证据，可相互印证韩旭彬系与原告成立建设工程合同关系的相对一方，其负有向原告支付工程款之义务。原告主张已收取部分工程款，尚有180000元工程款未付，被告韩旭彬未提供相反证据证明其已付款数额，应承担举证不能的不利后果，本院对原告该主张予以采纳。被告韩旭彬逾期付款构成违约，原告要求以尚欠工程款为基数自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率的四倍计付利息的主张，未超出被告韩旭彬承诺的范围，于法有据，应予支持。 案涉《沥青混凝土路面摊铺施工合同》、工程量确认单、结算单等证据，显示有***、***、韩旭彬等人签名，原告虽未提供证据证明此等人员系迈骏公司员工并取得有关签订合同或进行工程结算的授权，但《沥青混凝土路面摊铺施工合同》落款甲方处所盖印章的印文“广***建筑有限公司”与被告迈骏公司名称相符，且被告迈骏公司确认被告韩旭彬系挂靠其施工，在该挂靠关系中，迈骏公司显然存在过错。鉴于被告韩旭彬将其挂靠迈骏公司施工的案涉工程又分包给原告，原告在签订施工合同时，不仅难以识别印章之真伪，且对迈骏公司为合同相对方产生足以信赖之外观，故应保护原告之信赖利益，认定表见代理关系成立，故迈骏公司作为工程的被挂靠方，依法应与挂靠人即被告韩旭彬尚欠原告的工程款承担连带清偿责任。被告迈骏公司认为施工合同上所盖印章并非其公司备案及使用印章，且与其提供的施工合同、社保参保证明等比对样本上所盖印章不同，合同签约代表人、结算人员并非其公司员工且未获其公司授权，其未参与合同签订、结算与付款，不应承担工程款支付义务的抗辩，本院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、一百四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告韩旭彬应于本判决发生法律效力之日起***支付原告东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司工程款180000元及逾期付款之违约金（违约金以180000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率的四倍自2020年6月1日起计至实际清偿之日止）； 二、被告广***建筑有限公司对被告韩旭彬的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司本案的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4720.38元，由原告东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司负担520.38元，被告韩旭彬、广***建筑有限公司共同负担4200元。被告韩旭彬、广***建筑有限公司共同负担的诉讼费4200元应于本判决发生法律效力之日起***迳付原告东莞市潢胜沥青建筑工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月十六日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。