何专政、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终1777号

上诉人（原审原告）：何专政，男，1968年9月17日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。

上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月20日出生，汉族，住浙江省绍兴县。

上诉人（原审原告）：陶柏军，男，1971年2月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

三上诉人共同委托诉讼代理人：冯承明，安徽陵阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李从师，男，1971年6月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。

被上诉人（原审被告）：余泽金，男，1963年9月23日出生，汉族，住安徽省。

被上诉人（原审被告）：浙江鸣煌建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇友谊路18号创业中心大楼六楼东侧，统一社会信用代码91330411550543173H。

法定代表人：潘一民，执行董事。

被上诉人（原审被告）：浙江君毅网络科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市海宁市许村镇闸口村东侧、石桥路北侧，统一社会信用代码91330481MA29GF6L7E。

法定代表人：奚光荣，执行董事。

上诉人何专政、***、陶柏军（以下简称何专政一方）因与被上诉人李从师、余泽金、浙江鸣煌建设有限公司（以下简称鸣煌公司）、浙江君毅网络科技有限公司（以下简称君毅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

何专政一方上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持何专政一方一审全部诉请。事实和理由：一、一审遗漏必要共同诉讼人。2019年6月13日，陈建龙、鸣煌公司、君毅公司三方签订了《协议书》，约定君毅公司厂房工程的应付材料款和民工工资由甲方（陈建龙）负责支付，君毅公司对陈建龙支付的项目材料款及民工工资的义务承担担保责任。陈建龙虽是施工合同外的主体，但其自愿以协议方式加入债务，属适格债务人，且是主债务人，属于必要共同诉讼人。根据民事诉讼法第一百三十二条规定，法院应当通知其参加诉讼。何专政一方因资料掌握不对称，导致在诉前无法掌握该协议。但在李从师、余泽金提供该材料后，法院应依法追加陈建龙为本案共同被告。一审既未追加，也未释明，导致本案程序存在重大瑕疵，故应发回重审。二、一审应释明而未释明。建设工程合同司法解释二第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案一个核心的问题是君毅公司是否欠付鸣煌公司或李从师工程款。李从师已举证鸣凰公司在2019年7月向君毅公司提交的送审价为37772364元。鸣凰公司与君毅公司签订的施工合同中约定的合同价格形式是单价合同，通用条款（2013版）第14.2.1条约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单”。从一审庭审看，君毅公司在收到鸣煌公司送审材料后一直未答复，按约应视为认可。按君毅公司自述，其已付款总额为2464余万元，与鸣煌公司的送审价3777余万元相差甚远。此情形下，君毅公司应对涉案工程的整体造价承担举证责任，一审应向君毅公司释明，若其拒不鉴定，可按不利于君毅公司的造价金额进行认定。一审未进行释明，也未按照通用条款约定直接将鸣煌公司的送审价认定为结算价，依法应予发回。三、一审对案涉基本法律关系认定有误。1.君毅公司与鸣煌公司之间的合同为白合同，与李从师之间的合同为黑合同，两公司之间的结算应以白合同为准。2.李从师与鸣煌公司之间是典型的挂靠关系，鸣煌公司应对被挂靠人的行为承担法定连带责任。四、君毅公司无论依据约定还是法定，均应在本案中承担责任。君毅公司在2019年6月13日与陈建龙及鸣煌公司签订的《协议书》中明确约定，君毅公司对陈建龙支付项目材料款及民工工资的义务承担担保责任。何专政一方依据建设工程合同司法解释二第二十四条规定，可向君毅公司主张权利。法院应根据第二十四条规定查清承、发包双方的欠付情况，以解决以往“能判不能执”的局面。对于已付款金额，一审期间君毅公司未提供任何有效汇款单据，仅提供支出汇总。何专政一方认为，除君毅公司直接汇给鸣煌公司及经鸣煌公司确认的指示付款行为有效外，其余均不能视为有效付款，不能计入已付金额。退一步讲，即便君毅公司和鸣煌公司之间适用固定总价，固定总价也有2700多万元（不包括变更和调价），而君毅公司答辩其实付的只有2400多万元，其余300余万元的差距也足以覆盖本案诉争的165万元款项。五、案外人陈建龙应承担共同支付责任，何专政一方有权依据《协议书》向其主张权利。一审以牵强理由认为何专政一方不能依据《协议书》向陈建龙或君毅公司主张权利，存有错误。六、请求二审充分关注何专政一方背后的70多名农民工工资利益，充分考虑近期实施的《保障农民工工资支付条例》。

余泽金辩称，认同何专政一方的上诉意见和请求。

李从师辩称，以余泽金的答辩意见为准。

君毅公司辩称，案涉建设工程施工合同约定的是固定价，人工工资涨幅等都是包含在内的，除非工程有增减项还可单独计算。故不存在决算书的问题。何专政一方与余泽金一方的合同不涉及君毅公司。何况，君毅公司已超额支付工程款。

何专政一方向一审法院起诉请求：1.判令李从师、余泽金、鸣煌公司立即支付何专政一方工程款1649000元及利息23910.50元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年6月13日起计算至实际履行完毕之日止，暂按年利率4.35%计算至2019年10月12日）；2.判令君毅公司对李从师、余泽金、鸣煌公司的上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年9月20日，君毅公司（甲方）与李从师、余泽金（乙方）签订《厂房及办公楼施工补充协议》（以下简称施工协议），约定甲方将位于海宁市许村镇的办公楼工程发包给乙方施工，开工日期2017年10月29日，竣工日期2018年10月29日。施工协议第四条约定本合同包干总价27750088元，本包干价中税金按11%计入，如实际所缴税金不足11%，则甲方将在包干价中扣除多计入的部分税金。施工协议第十条约定，本合同价款采用固定总价包干方式确定（不包含变更增减项目）；经甲乙双方协商，钢材价格超出预算5%时，按照市场价格增减，不足5%，不予调整；乙方收取工程款时必须向甲方提供建筑工程发票，所有税金由乙方承担；双方约定合同价款的其他调整因素为工程变更；本工程由乙方垫资方式承包，甲方在2018年2月之前（完成三层结构后）支付工程款暂定1500000元，主体工程封顶后支付乙方已完工工程款9000000元；按结算总价留5%作保修承诺金，保修期满二年退还施工单位。施工协议同时约定其他内容。

2017年10月29日，君毅公司（发包方）与浙江鼎源建设有限公司（承包方，以下简称鼎源公司，现为鸣煌公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定发包方将案涉工程发包给鼎源公司施工，合同价27750088元，计划开工日期2017年10月29日，计划竣工日期2018年10月30日，工期总日历天数365天，实际开工、竣工日期以开工、竣工报告为准，工期总日历天数与前述计划开、竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。施工合同承包人处加盖鼎源公司公章，委托代理人处有李从师、余泽金签字。施工合同同时约定其他事项。

2017年10月31日，李从师、余泽金（甲方）与何专政（乙方）签订《建筑安装工程专业分包合同》（以下简称分包合同），约定甲方将案涉工程的泥工、木工、钢筋工工程交由乙方施工，合同工期自2017年11月开工至2018年8月结构验收完成。分包合同第三条约定，泥工、钢筋工工程按实际面积计算，单价按154元/平方米计算，木工按模板展开面积计算，单价按38元/平方米计算。分包合同第五条约定，工程施工至2017年农历年底付200000元，施工至结构封顶预支已完成工程量的65%；整体工程完工经甲方验收后支付到工程款的90%，整体工程验收审计结束后支付到工程款的95%；预留5%质保金，待质保期满后30天内一次性付清（无息），但不免除乙方结构施工质量的终身保修责任。分包合同同时约定其他事项。

2017年11月20日，君毅公司（甲方）、鼎源公司（乙方）、余泽金（丙方）签订《工程款支付补充协议》（以下简称支付协议）。支付协议约定：一、甲方应按主合同的约定及时向乙方支付工程款，逾期支付造成乙方的一切损失由甲方承担（包括但不限于乙方垫资损失、承担违约责任的损失）。二、丙方自愿对甲、乙双方确定的工程预算提供担保，若因工程量增加（含返工、修复等）、材料用量增加，超出预算的部分所产生的费用由丙方承担。若工程施工实际费用（含违约金）大于合同价时，超出部分由丙方承担。三、甲方同意，丙方未及时履行本协议第二条约定的义务，甲方愿意先行垫付。若未及时垫付的，愿意承担与未付工程款相同的责任。四、本协议第二条约定的款项，乙方有权向甲方或丙方主张。五、甲方因垫付款项造成的损失，直接向丙方追偿。六、本协议一式三份，各方各执一份。七、本协议自三方签字后盖章之日起生效。2019年5月6日，君毅公司出具《情况说明》，内容为“尊敬的许村镇人民政府及相关领导：浙江君毅网络科技有限公司在许村镇石桥路2号的在建办公大楼，因承包方浙江鼎源建设有限公司出现财务状况问题，未能及时支付浙江君毅网络科技有限公司办公大楼各施工班组农民工工资。后经政府相关领导和浙江君毅网络科技有限公司法人及项目承包方共同沟通后，因为临近春节放假的特殊情况，本该由浙江鼎源建设有限公司支付的农民工工资，现由浙江君毅网络科技有限公司的法人奚光荣本人代为直接支付工资给各施工班组负责人，因而此次支付的各班组农民工工资不能在浙江鼎源建设有限公司账户账目中显示。由于浙江君毅网络科技有限公司在办理房屋竣工手续及其他证件中需要使用以上的财务数据（农民工工资支付情况），特恳请许村镇人民政府和相关领导给予证明。附各班组收款人本人签名收条或借条复印件（原件可供审阅）。特此说明。”该情况说明下方加盖有君毅公司公章及法人签字，同时加盖有海宁市许村镇人力资源和社会保障服务站业务专用章。2019年6月13日，案外人陈建龙（甲方）与鸣煌公司（乙方）、君毅公司（丙方）签订《协议书》，其中第四条约定，君毅公司厂房工程项目的应付材料款及民工工资由甲方负责支付，君毅公司对甲方支付项目材料款及民工工资的义务承担担保责任。同日，何专政一方与李从师、余泽金签订《浙江君毅网络科技有限公司办公楼木工、钢筋工、泥工结算单》，确认何专政一方实际施工工程价款为6266000元。

另，2018年11月16日，鼎源公司更名为鸣煌公司。君毅公司法定代表人奚光荣与李从师、余泽金签订有《关于浙江君毅网络科技有限公司新建厂房及办公楼施工合同的补充说明》，内容为“由于我公司新建的厂房及办公楼工程要办理相关手续和施工单位备案的需要，我公司与浙江鼎源建设有限公司签订了工程施工合同。该合同只用作施工单位备案和我公司办理相关手续使用，不得作为它用。合同的内容和条款与本工程施工和决算无关。本工程的相关事宜依据建设单位和施工单位实际承包人签订的补充协议办理。特此说明：本说明一式二份，我公司（浙江君毅网络科技有限公司）和施工单位（实际承包人）各执一份，经双方签字后生效。”庭审中，何专政一方自认，李从师、余泽金已付工程款总计4617000元，其中，鸣煌公司直接支付何专政一方3484000元，君毅公司直接支付何专政一方1133000元。案涉工程现已竣工验收并交付使用。君毅公司尚未与李从师、余泽金、鸣煌公司就案涉工程达成工程价款结算协议。

一审法院认为，本案的争议焦点在于鸣煌公司、君毅公司是否需要就案涉工程款对何专政一方承担清偿责任。何专政一方认为，李从师、余泽金以鸣煌公司的名义将案涉工程的木工、泥工、钢筋工工程分包给何专政一方施工，何专政一方实际完成施工内容，李从师、余泽金、鸣煌公司应共同清偿工程款，君毅公司作为发包人，应当在其欠付鸣煌公司工程款范围内承担连带清偿责任。君毅公司认为其与李从师、余泽金之间存在实际的施工合同关系，案涉工程尚未进行结算，但君毅公司已支付工程款超出实际应付工程款，不存在欠付工程款的事实，故无须承担付款义务。君毅公司虽与鸣煌公司、案外人陈建龙约定对案涉项目陈建龙应付的材料款、民工工资承担保证责任，与余泽金约定愿意先行垫付余泽金应负担的超出合同价的工程施工实际费用，但前述约定与何专政一方无关，何专政一方无权据此要求君毅公司支付工程款。一审认为，何专政一方并无从事相应工程承包的资质，仍与李从师、余泽金达成的分包合同，违反法律规定，双方之间的分包合同应属无效。但何专政一方已实际完成施工，且案涉工程已竣工验收并结算完成，何专政一方要求李从师、余泽金支付拖欠的工程款，于法有据，应予支持。鸣煌公司与何专政一方并无建设工程分包或转包关系，何专政一方要求其承担支付工程款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。君毅公司作为发包人，与何专政一方之间并无直接法律关系，何专政一方要求君毅公司承担付款责任缺乏依据，理由在于：一、君毅公司与李从师、余泽金、鸣煌公司尚未进行工程款结算，是否欠付工程款及具体欠付款金额尚未确定，何专政一方要求君毅公司在欠付工程款范围内承担付款责任，法律依据不足。二、君毅公司与陈建龙、鸣煌公司签订的《协议书》以及君毅公司与鼎源公司、余泽金签订的支付协议，均非与何专政一方签订，且相关约定并未赋予何专政一方向君毅公司直接请求支付工程款的权利。退而言之，即使君毅公司拒绝支付何专政一方工程款确系违反《协议书》及支付协议约定的违约行为，有权主张违约责任的应当是《协议书》及支付协议的相对方，而非何专政一方。何专政一方据此要求君毅公司承担支付工程款责任，缺乏事实和法律依据，不应支持。

何专政一方与李从师、余泽金协商确认何专政一方分包施工的工程款总金额为6266000元，李从师、余泽金应予以支付。李从师、余泽金未提供证据证明实际已支付工程款情况，一审以何专政一方自认已付工程款4617000元确认实际已付工程款，截至本案辩论终结前，李从师、余泽金尚须支付何专政一方工程款1649000元（6266000元-4617000元）。此款，自结算金额确定之日（2019年6月13日）即应支付，故何专政一方自2019年6月13日起主张逾期付款利息，并无不当，予以支持。双方对于逾期付款利息并未约定，故以1649000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起，以1649000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。

综上所述，何专政一方诉讼请求中合理的部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李从师、余泽金于判决生效之日起十日内支付何专政、***、陶柏军工程款1649000元并支付相应逾期付款利息（以1649000元为基数，支付自2019年6月13日起至判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回何专政、***、陶柏军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20520元，减半收取10125元，由李从师、余泽金负担。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、鸣煌公司、君毅公司是否需要就案涉工程款对何专政一方承担清偿责任。二、本案应否追加陈建龙为被告。

关于争议焦点一。

（一）关于鸣煌公司应否承担工程款支付责任的问题。虽然根据各方陈述，李从师、余泽金系挂靠在鸣煌公司处，但与何专政一方签订《建筑安装工程专业分包合同》的相对人是李从师、余泽金，鸣煌公司与何专政一方并无建设工程分包或转包法律关系，法律并未规定被挂靠人仅因出借资质或名义供挂靠人向发包人承揽工程即须对挂靠人再向外分包或转包所产生的工程款支付义务承担责任。本案双方间亦未约定由鸣煌公司向何专政一方承担工程款支付责任。因此，何专政一方直接向鸣煌公司主张工程款支付责任，依据不足，一审不予支持，并无不当。

（二）关于君毅公司应否向何专政一方承担工程款支付责任的问题。

何专政一方与君毅公司之间并无直接法律关系，何专政一方依据建设工程合同司法解释二第二十四条规定，主张君毅公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。但君毅公司与李从师、余泽金、鸣煌公司尚未进行工程款结算，是否欠付工程款及具体欠付款金额尚未确定，何专政一方要求君毅公司在欠付工程款范围内承担付款责任，法律依据不足。何专政一方认为，根据君毅公司与陈建龙、鸣煌公司签订的协议书以及君毅公司与鼎源公司、余泽金签订的支付协议，君毅公司应承担付款责任。本院认为，上述协议均非与何专政一方签订，何专政一方在二审庭审中也表明其未参与相关协议的订立，且从协议的内容看，其中并未赋予何专政一方向君毅公司直接主张工程款的权利。如果君毅公司确系违反协议书及支付协议的约定，根据合同相对性原理，有权主张违约责任的也应是协议书及支付协议的相对方，而非何专政一方。何专政一方据此要求君毅公司承担支付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，不应支持。

关于争议焦点二。陈建龙与何专政一方并无直接合同关系，君毅公司、鸣煌公司与陈建龙签订的《协议书》中虽然约定了陈建龙的付款责任，但协议当事人是君毅公司、鸣煌公司与陈建龙，何专政一方并未参与协议书的订立，该协议系当事人之间的内部约定，何专政一方并非协议相对人，故相关的意思表示不能当然地认为系针对何专政一方作出。是否追加陈建龙为被告，不影响本案的实体处理结果。何专政一方以一审未追加陈建龙为被告为由，主张本案应发回重审，依据不足。

综上所述，何专政一方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20520元，由上诉人何专政、***、陶柏军负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　超

审判员　毛　彦

审判员　章玉萍

二〇二〇年九月十四日

书记员　陈　诚

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