上诉人南京东瑞水电工程有限公司与被上诉人***、***确认劳动关系一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民终字第6022号

上诉人（原审被告）南京东瑞水电工程有限公司，住所地南京市秦淮区瑞金北村57幢105室。

法定代表人徐立冬，南京东瑞水电工程有限公司总经理。

委托代理人姜恒叶，江苏刘洪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1954年7月25日生。

委托代理人葛松涛，江苏九州祥和律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）***，男，1973年6月14日生。

上诉人南京东瑞水电工程有限公司（以下简称东瑞公司）与被上诉人***、***确认劳动关系一案，南京市秦淮区人民法院于2015年6月19日作出（2014）秦民初字第5767号民事判决。宣判后，东瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

一、双方无争议事实

2011年月2月份，***经同村陈山林介绍，由***招用至东瑞公司位于南京市六合区山北工业园的六合项目部从事线路工作。***与东瑞公司及***之间未签订任何书面协议，***亦未有缴纳社会保险记录。2013年8月28日18时50分，***下班回家途中遭遇交通事故受伤。

因主张工伤待遇赔偿未果，***向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2014年9月9日，该委立案受理，于同年11月13日开庭审理，并于当日以本案在法定期限内尚未审结为由，经***申请，作出终结审理的决定。***不服，于法定期限内诉至法院，要求：1、确认东瑞公司与***于2011年2月至2013年8月28日期间存在事实劳动关系；2、判令东瑞公司为***补缴自2011年2月至2014年7月期间的社会保险。

二、双方有争议的事实

东瑞公司与***之间是否构成发承包关系

东瑞公司主张***系由***自行招聘、使用、管理并予以发放工资的工人，与东瑞公司没有任何劳动或者劳务关系。东瑞公司与***之间存在发承包关系，故根据最高人民法院以及江苏省高级人民法院的指导意见规定，在存在非法转包或者违法分包的情况下，劳动者起诉要求确认与具有用工主体的发包方有事实劳动关系的，人民法院应不予支持。东瑞公司提交了***的陈述及另两份证人证言，但除原审法院依法追加的***到庭参加诉讼外，另两位证人均未到庭作证。东瑞公司庭审中回答法庭询问时，主张与***之间存在发承包协议，但至法庭辩论终结前未能提供，并改称东瑞公司与***之间没有书面发承包协议，仅有口头协议。***仅提交现金发放***工资的领取记录本。***质证主张证人未到庭，对其证言不应予以采纳。对***提供的工资发放记录予以认可，但认为不能仅凭该工资记录就能够证明东瑞公司与***之间系发承包关系。***提供了印有***和东瑞公司名字的工作牌、印有***名字和工号的操作证，以及当庭展示工号同于操作牌的印有东瑞电力抢修字样的工作服一件。东瑞公司予以否认，但在原审法院限定的期限内没有提交反驳证据。

原审法院认为，对于东瑞公司抗辩以及***陈述的双方之间存在发承包关系的主张，原审法院不予采信，理由如下：1、东瑞公司与***均未提交承发包协议；2、东瑞公司与***均未提交任何双方之间的结算凭证；3、向东瑞公司出具证人证言的两位证人均未依法到庭作证，不符合法律规定的证据要求；4、东瑞公司对于是否存在与***之间的发承包关系的书面协议前后表述不一致。因此，在东瑞公司及***未提交证明发承包关系的直接证据的情况下，又未能提交充分有效的间接证据形成合法的具有证明力的证据锁链，故而对东瑞公司的抗辩及***的陈述主张的发承包关系，原审法院依法不予采纳。

原审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然江苏省高级人民法院的指导意见中认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但是劳动者请求确认直接与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。但本案中，东瑞公司和***均未能举证证明双方之间存在承发包关系，故不能适用该指导意见。而***提交的初步证据能够证明其与东瑞公司存在关联，故而即使是由***招用、管理***以及发放***工资，该行为均由于东瑞公司和***举证不能而应被视为东瑞公司的用工行为。***提交的证据能够初步证明***系以东瑞公司名义从事工作，且其工作内容亦系东瑞公司承接工程的业务组成部分，东瑞公司和***提交的证据不能反驳或者推翻***提交证明劳动关系存在的初步证据，故***要求确认其与东瑞公司之间形成事实劳动关系的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。

***主张东瑞公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，本案不予理涉。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、确认***与东瑞公司之间在2011年2月至2013年8月28日期间存在事实劳动关系。二、驳回***其他诉讼请求。

上诉人东瑞公司上诉称：我公司与***之间系发分包关系，***系***招聘来工作的，其日常接受***的管理，工资也由***发放，***对此也均认可。原审法院认定***与我公司之间存在劳动关系与事实不符，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人***辩称：原审判决合理、合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称：同意东瑞公司的上诉意见。

原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：东瑞公司与***之间是否存在事实劳动关系。

首先，在本案一审审理中，东瑞公司称与***之间有发分包书面协议，后又称双方之间系口头协议，东瑞公司和***虽均称双方之间有发分包协议，但双方均与本案有利害关系，在其陈述得不到其他证据印证的情形下，本院对该陈述不予采信。

其次，一审查明的事实可以证明：***与***均是东瑞公司六合项目部的工作人员，代表东瑞公司对外提供劳动。

其三，即便***与东瑞公司之间存在发承包关系，承包关系与劳动关系也并不必然排斥。

综上，东瑞公司基于其与***之间存在发分包关系而作出的其与***之间未形成事实劳动关系的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　刘　干

审判员　袁奕炜

审判员　韩文利

二〇一六年一月十一日

书记员　顾　欢