某某、宁波明诚建设有限公司取回权纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 宁波市北仑区人民法院 民事判决书 （2022）浙0206民初3450号 原告：***，男，1971年6月11日出生，汉族，住宁波市镇海区。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁波明诚建设有限公司。住所地：宁波市北仑区春晓街道洋沙山中七路，统一社会信用代码：913302066776649418。 诉讼代表人：**，系宁波明诚建设有限公司管理人的负责人。 委托诉讼代理人：**，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 原告***与被告宁波明诚建设有限公司取回权纠纷一案，本院于2022年7月1日立案受理后，依法由审判员王群适用简易程序于2022年7月21日公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告宁波明诚建设有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。案件审理过程中，双方曾进行和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。 原告***诉请判令：1．申请取回宁波明诚建设有限公司对宁波市政工程建设集团股份有限公司享有的3507414.02元债权；2．被告承担本案诉讼费。后原告将第一项诉讼请求变更为：申请取回宁波明诚建设有限公司对宁波市政工程建设集团股份有限公司享有的2643830.50元债权。 被告宁波明诚建设有限公司答辩称：取回权的请求权基础为返还原物请求权，***对诉请工程款不享有所有权，无权行使取回权，故请驳回原告的诉讼请求。 经开庭审理，本院认定事实如下： 2019年6月20日，案外人宁波市政工程建设集团股份有限公司与被告宁波明诚建设有限公司签订《桩基工程专业分包协议》，约定位于宁波市镇海区海天中路3998号的宁波市北区污水再生水资源利用技改项目中双膜车间工程的PHC工程桩及土方支护拉森钢板桩、水泥搅拌桩，一期回流井改造工程的土方支护PC工法桩、高压旋喷桩由宁波明诚建设有限公司承包，承包方式为总价包干，合同含税总价为6818858.50元，双方还就计量及支付、合同工期、权利与义务等内容作了约定。 2019年6月28日，宁波明诚建设有限公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目合同履约考核责任书》，约定基于甲方与总包人签订《桩基工程专业分包协议》，由***担任上述项目的履约责任人，施工合同总价为6818858.50元，扣除甲方企业管理费和利润合同总价的10％后，责任承包价格为6136972.65元，责任工程范围为甲方承接的本工程施工合同中的全部分项工程；合同工期为按总进度计划要求；乙方应按工程总造价的3％作为质量、安全文明施工及人工工资的保证金，在每期的进度款中暂扣在甲方财务部门，其中质量、安全文明施工、人工工资保证金分别为0.5％、1％、1.5％；本工程的每期工程款到款后，甲方在扣除管理费以及质量、安全文明施工、人工工资保证金等共计13％后，其余根据工程实际需要由甲方监控下由乙方按计划合理使用，等等。 2020年1月5日，***与宁波明诚建设有限公司的法定代表人***签订《桩基工程内部考核结算单》，载明上述工程的结算金额为6136972.65元。 2020年9月4日，本院裁定受理对宁波明诚建设有限公司的破产清算，并指定宁波威远会计师事务所有限公司为其管理人。后***向宁波明诚建设有限公司的管理人要求取回对宁波市政工程建设集团股份有限公司的工程款3507417.02元，被拒绝，遂诉至本院。 以上事实由原告提供的《桩基工程专业分包协议》《工程项目合同履约考核责任书》《桩基工程内部考核结算单》《通知书》等证据及原、被告的庭审***以证明。 本院认为：原告经庭审明确其主张的系取回权。根据企业破产法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。即破产法中的取回权，系指当破产管理人接手破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。属于或不属于债务人财产，系对物所有权的认定，行使取回权依据的是民法规定的物上返还请求权，其前提也要求对物享有所有权，故取回权请求涵盖了确认不属于债务人财产的请求。但不管是确认物所有权还是取回，其权利发生的依据均为物权关系，非债权关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的非债务人财产认定情形，实际也是将“债务人占有、使用”不等于“债务人所有”的情形进行了列举明确，并未改变债务人与他人之间原本真实的物权关系，故认定真实物权归属及行使取回权，仍应根据相关法律事实结合民法规定作出判断。结合本案，本案争议的是原告能否取回宁波明诚建设有限公司对宁波市政工程建设集团股份有限公司享有的2643830.50元债权。本院认为，宁波明诚建设有限公司对宁波市政工程建设集团股份有限公司存在建设工程合同关系，宁波明诚建设有限公司可向宁波市政工程建设集团股份有限公司主张工程款债权及相关权利；同理，***与宁波明诚建设有限公司存在工程施工内部承包经营协议，***可向宁波明诚建设有限公司主张协议项下工程款权利，双方基于协议产生的也是债权债务关系，未涉及物权关系。***与宁波明诚建设有限公司、宁波明诚建设有限公司与宁波市政工程建设集团股份有限公司两两存在合同关系，***与宁波市政工程建设集团股份有限公司不存在合同关系。即便***与宁波明诚建设有限公司的协议属违法转包被认定无效，无效合同产生的亦系***对宁波明诚建设有限公司的债权债务关系，无法产生物权关系。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定实际施工人可向发包人主张权利，此亦属建设工程特定领域、为保护实际施工人作的合同相对性突破。***在庭审中明确并未向发包人提起诉讼，法院也未判决宁波市政工程建设集团股份有限公司在欠付宁波明诚建设有限公司工程款范围内直接向***支付款项，故即使宁波市政工程建设集团股份有限公司尚欠宁波明诚建设有限公司工程款2643830.50元，该款项非宁波市政工程建设集团股份有限公司向***的判决履行款，***主张对2643830.50元债权享有物所有权缺乏依据。从另一个角度分析，***主张确认所有权及取回的是货币款项，货币作为一般等价物的特殊属性，在通常情况下，货币占有即等于货币所有，***要主***明诚建设有限公司占有的货币属其所有，除非该货币资金已经特定化。现宁波明诚建设有限公司明确尚未与宁波市政工程建设集团股份有限公司进行结算，***也未提供相应证据证明该笔债权已经特定化，故其主张2643830.50元不属于宁波明诚建设有限公司财产于法无据，本院不予采信，对其诉请取回亦不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费34859元，减半收取17429.50元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员王群 二○二二年十一月四日 代书记员***