某某与平阳县广厦房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙温民终字第3445号

上诉人（原审被告）：平阳县广厦房地产开发有限责任公司，住所地：平阳县鳌江镇环浦新村E幢4单元207室。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：曾志者，浙江平宇（平阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：***，浙江思勤律师事务所律师。

委托代理人：***，浙江思勤律师事务所律师。

上诉人平阳县广厦房地产开发有限责任公司（以下简称广厦公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原判认定，***与广厦公司于2013年11月14日签订一份商品房买卖合同（含附件），约定***向广厦公司购买其开发建设的位于温州平阳县经济开发区府前路“广厦铭苑”1802室一套商品房，总房款为848623元，其付款方式为按揭付款，在合同签订时支付合同总房款30%计258623元，其余购房款590000元申请银行或公积金贷款支付。此外，合同第九条约定：“出卖人应当在2015年5月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；……”。合同第十条约定：“……出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：……逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”

合同签订后，***向广厦公司交纳了首付款258623元，于2014年1月9日通过按揭贷款支付了其余购房款590000元。“广厦铭苑”商住楼于2015年7月25日通过竣工验收，于2015年8月4日向备案机关进行了备案。广厦公司就“广厦铭苑”交付于2015年7月27日在温州晚报刊登交房通知，并于同日按阮**预留在购房合同上地址寄送了《领房通知书》。**苏以广厦公司无法出示规划、公安消防、环保等部门相关批文为由拒绝接收。

原判认定以上事实的证据有：***的身份证、广厦公司基本信息、营业执照、预售许可证、组织机构代码证、商品房买卖合同、购房发票、现金存款凭证、电子银行回单、开工报告、建设工程竣工验收意见表、建设工程竣工验收备案表、温州晚报交房公告、快递单、领房通知书、广厦铭苑业主结算清单、个人还贷凭证。

2015年9月23日***向平阳县人民法院起诉称：2013年11月14日，***向广厦公司购买由其开发的广厦铭苑1802室商品房并签订《商品房买卖合同》。广厦公司未按合同约定的期限向***交付商品房，违反合同的约定。请求判令广厦公司从2015年5月31日起，按日万分之五向**苏支付逾期交房违约金至判决确定履行之日止。

广厦公司在原审答辩称：1、依照《中华人民共和国民诉法》的规定，当事人对自己的主张负有举证义务，***主张广厦公司逾期交房，应该提供相应的逾期交房的证据。2、因台风造成的工程延期，应该延迟交房。3、造成逾期交房是施工单位破产，不能竣工验收造成的，事实上，2015年4月底，广厦公司开发的房地产已经可以交房，因为施工单位无法完成交房造成延期。4、双方签订的合同约定每日万分之四的违约金过高，应该适当减少。综上，请法庭依法判决。

原判认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。***、广厦公司于2013年11月14日签订的《商品房买卖合同》系出于双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律.行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。***已付清购房款，但广厦公司并未按合同约定于2015年5月30日前交付房屋，故已构成违约。2015年7月27日，广厦公司按***预留地址向其寄送领房通知并告知其于约定期间办理房屋交付手续。本案涉案商住楼已经竣工验收合格，并经登记备案，可见已取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件，具备商品房正常使用的基本条件，故涉案房屋应已达到双方合同第九条约定的交付条件，***主张涉案房屋不符合交付条件而拒绝接收没有事实和法律依据。据此，可视为广厦公司已于2015年7月27日履行了交房义务。根据《商品房买卖合同》约定内容，广厦公司延期交房达57天，按约应向阮郑苏支付总购房款每日万分之四的违约金，即应支付19348.60元。广厦公司主张延期交房系因不可抗力影响，但又没有就不可抗力影响事由按合同约定期限告知***，故对该主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平阳县广厦房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付***延期交房违约金19348.60元；二、驳回***其它诉讼请求。案件受理费284元，减半收取142元，由平阳县广厦房地产开发有限责任公司承担。

宣判后，广厦公司不服，向本院提起上诉称：第一，原审判决程序存在瑕疵。***提出的诉讼请求是要求按法院确认广厦公司逾期交房的时间来计算逾期交房违约金，但其没有提供相应的证据证明逾期交房的期限。而原审法院没有针对逾期交房的起止时间问题向***释明，该做法错误。***当庭变更诉讼请求，主张逾期违约金从按每日305元计算变更为按日万分之五计算，原审法院未重新给广厦公司指定举证期限，属于适用程序错误。第二，原审法院部分事实认定不清。台风、施工单位破产等不可抗力因素确实造成工期延期，广厦公司已经在工程项目部及售楼处予以粘贴告示，不能因为广厦公司在履行合同时存在瑕疵就否认该事实的存在。第三，原审法院以每日万分之四的标准确定违约金偏高，有失公平。（1）涉案项目的其他购房户以大套现金300元、小套现金2500元加免一年物业费的标准，原判以每日万分之四的标准确定违约金不利于和谐社会。（2）买卖合同补充协议中对购房户逾期仅变更为每日万分之三的标准，那么广厦公司承担违约金也应不超过万分之三为宜。（3）每日万分之四的违约金标准明显超过同地段同类房屋租金标准。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人***答辩称：第一，广厦公司违反双方签订的《商品房买卖合同》，应当承担违约责任。第二，本案认定事实清楚，台风、施工单位破产等因素不属于不可抗力。请求维持原判。

二审期间，广厦公司提供收款凭证、广厦铭苑业主结算清单、广厦名苑交房手续流程确认表，拟证明广厦公司已经与***就逾期交房违约金问题达成和解协议。***承认其已经办理交房手续，但称并没有与广厦公司调解，也没有收到广厦公司的补偿款。本院认为，广厦公司未与**苏签订和解协议，***亦不认可双方已经和解，故广厦公司提供的证据不能证明其待证事实，本院不予采信。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原判决认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。广厦公司主张因台风、施工单位破产等因素系不可抗力，构成逾期交房的免责事由。关于台风问题。温州地处沿海，台风多发。广厦公司在开发涉案项目时应当预见到施工期间存在台风影响的可能。据广厦公司提供的《浙江省气象证明》，施工期间的台风次数并未明显超出正常范围，且也未出现重大灾难性的台风。另外，广厦公司亦未提供证据证明在施工期间因台风而造成涉案项目施工进度严重拖延的情况。关于施工单位破产问题。经营状况恶化是一个逐步发展的过程，破产的结果亦非一朝一夕产生。在涉案工程建设过程中，广厦公司有足够的时间根据施工单位的经营情况进行调整。故广厦公司的上述主张依据不足，本院不予支持。关于广厦公司主张原判认定的违约金标准偏高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。广厦公司认为双方在合同中约定的违约金过高，但未提供证据证明该约定的违约金过分高于造成的损失，应当承担不利后果，对该主张本院不予支持。广厦公司主张***已经办理缴款手续并领取一次性延期交房补偿金，应视为其放弃其他的诉讼请求。本院认为，广厦公司未提供证据证明其已经与***达成和解协议，***亦不认可已经和解，故广厦公司的该主张没有依据，本院不予支持。经审查，***起诉请求逾期违交房约金计算至判决确定履行之日止，并在原审庭审中明确逾期违约金的计算标准为日万分之五，该情况不属于诉讼请求的变更，原审程序并无不当。综上，广厦公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费284元，由上诉人平阳县广厦房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

代理审判员***

二〇一六年三月三日

书记员***