某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民终1251号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年9月1日出生。

委托诉讼代理人：黄玉东，湖南莽源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年11月2日出生。

被上诉人（原审被告）：郴州市郴锦建设有限公司。

法定代表人：胡荣，该公司负责人。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1992年11月6日出生。

委托诉讼代理人：朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李政，湖南奋斗者律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人郴州市郴锦建设有限公司（以下简称“郴锦公司”）、**建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2021）湘1022民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判郴锦公司对***应付的款项向**承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定郴锦公司保证无效进而不承担连带保证责任是错误的。首先，***持有原郴州鼎晟建筑有限公司(以下简称“鼎晟公司”)的《授权委托书》，**完全有理由相信***有原鼎晟公司的授权；其次，对**将鼎晟公司经营权转让以及登报作废财务专章，**并不知情；最后，登报作废的是鼎晟公司的财务章，而《承诺书》担保人处加盖的是鼎晟公司的公章，因此，不能就此否定原鼎晟公司的担保责任，郴锦公司依法应承受原鼎晟公司的保证责任。二、一审未查明***与原鼎晟公司系非法挂靠关系，即使担保行为无效，原鼎晟公司也应就欠付的工程款及利息对**承担连带责任。

***答辩称，**在一审应起诉的是城投公司，对其上诉我没有意见。

郴锦公司答辩称，郴锦公司不承担连带清偿责任，这是原来鼎晟公司做的工程，与郴锦公司没有任何关系。**的工程是由城投公司直接交由其承包的，按照现在的流程，超过一定标的必须公开招投标，这是暗箱操作。一审法院已经对担保问题查得很清楚，现在的郴锦公司与原鼎晟公司没有关系，***承诺支付农民工工资的情况不了解。2018年因为经营权的事打了官司，当时鼎晟公司的原始章均已移交，承诺书上盖的假章，***背着公司跟**签的任何协议公司均不知情。

**答辩称，**不是建设工程合同的当事人，也不是保证合同的保证人，本案与**无关，**不承担任何责任。**诉请郴锦公司承担付款责任的事实依据是认为存在工程分包、承包等问题，并不是基于案涉承诺书中盖章担保的事实。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判；2.依法判定***不承担责任；3.依法追究与本案相关人员及单位（城投公司）插手工程的责任。事实和理由：**是在没有与***签订合同的情况下私自施工，**的工程是由城投公司要求原鼎晟公司直接发包的。***与鼎晟公司出具承诺书是因为**以不移交施工资料相威胁，建设单位也承诺支付鼎晟公司5%工程款以支付给**，但现在仍未支付。授权委托书明确了***是代理鼎晟公司签字，应由鼎晟公司承担责任。***承包施工的范围不包含桩基工程，在支付桩基工程进度款时鼎晟公司并没有支付给***。到目前为止，城投公司支付原鼎晟公司一千多万，但鼎晟公司只支付***八百多万，还有二百多万没有支付，其中包括桩基工程款。***对**与郴锦公司法人胡荣之间关于公司经营权的买卖不知情，胡荣登报作废的也不是**交给***的公司行政公章。

**答辩称，**的工程不是建设单位直接发包的，是在***手上承包的工程，只是双方没有签订合同，建设单位进行询价只是对工程质量的监督，**是不可能直接从建设单位那里要到工程款，因为建设单位只负责把工程款支付给原来的鼎晟公司也就是现在的郴锦公司，鼎晟公司没有支付的两百多万**面有**的工程款。

郴锦公司答辩称，对***的上诉请求无异议，但是必须要查明承诺书上的章是***盖的还是**盖的，公司经营权的转卖***是知情的。

**答辩称，与前述答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求：1.判令***与郴锦公司立即向**支付工程款606216元；2.判令***与郴锦公司立即向**支付欠款利息557718.72元（以606216元为基数，按月息2%计算，从2017年3月1日起暂计至2020年12月31日止，应计至实际清偿之日止），上述两项合计1163934.72元；3.本案诉讼费、保全费等由***与郴锦公司承担。

一审法院认定事实：2020年1月10日，***向**出具《承诺书》，主要内容为：“本人***承建宜章县煤矿棚户区改造工程C01标段，该标段桩基工程由**承建，经结算该桩基工程总工程款1306216元（此金额为不含税），已付700000元，欠尾款606216元。此款在2020年1月23日之前付款306000元，剩余款300216元在此项目农民工工资保证金返还后全部付清，否则从2017年3月（实际应支付之日）起按月息2%计息支付，并承担**因本欠款纠纷所产生的全部诉讼费用及律师费用。”***在《承诺书》上签名，并在《承诺书》中加注“本公司对上述欠款自愿承担连带担保责任，直至上述金额全部清偿为止。”***在担保人处加盖了第三人**交给的原郴州鼎盛建筑有限公司印章。

另查明：宜章县煤矿棚户区改造工程C01标段项目工程农民工工资保证金已于2020年春节前直接由发包方支付给了农民工。2018年9月28日，**与胡荣签订《经营权回购协议》，约定将鼎晟公司的经营权回购转让给胡荣。2018年10月24日，**将“鼎晟公司”的公章、营业执照等公司经营相关材料移交给胡荣。2018年11月28日，将鼎晟公司法定代表人张弦变更为胡荣，“鼎晟公司”名称变更为“郴州市郴锦建设有限公司”。2019年1月29日，郴锦公司在郴州日报挂失公告一栏中声明郴州鼎晟建筑有限公司不慎遗失财务专章一枚，特声明作废。

一审法院认为，公民实施民事法律行为应积极践行社会主义核心价值观，促进社会和谐，遵循诚信价值准则。本案为建设工程分包合同纠纷，争议焦点有二：一、***是否应支付**工程欠款及利息。二、郴锦公司是否应对工程欠款及利息承担连带保证责任。关于焦点一。***承诺欠付**工程款606216元，约定在2020年1月23日之前付306000元，余款300216元在项目农民工工资保证金返还后全部付清，否则从2017年3月起按月息2%计息支付。农民工工资保证金已于2020年春节前由发包方支付给农民工，***未按约向**支付工程款，**请求***支付工程款，予以支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用若干问题的解释（一））》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”依照该规定，关于本案工程款利息，认定如下：自2017年3月1日起，按约定月利率2%计算至2020年8月19日，计505434.67元（606216元×24%÷365天×1268天）。2020年8月20日至2020年12月31日的利息，按LPR利率的4倍计算，计34017.85元（606216元×15.4%÷365天×133天），工程款及利息合计1145668.52元，后期利息按LPR利率的4倍计算至工程款结清为止。**于2018年9月28日将鼎晟公司经营权转让给胡荣，胡荣于同年11月28日将公司更名为郴锦公司，并于2019年1月29日在郴州日报公告声明遗失的财务专章作废。***在2020年1月10日仍持**交给的原鼎晟公司的印章，在《承诺书》的担保人处加盖，其保证应认定为无效。**请求郴锦公司对工程款及利息承担连带保证责任，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，一审判决：“一、判决被告***于本判决生效后十天内支付原告**工程款606216元及利息539452.52元（暂计算至2020年12月31日），合计1145668.52元。后期利息以欠付工程款为基数按年利率15.4%计算至工程款清偿之日。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费7638元（已减半），财产保全费5000元，合计12638元，由原告**负担198元，被告***承担12440元。”

本院二审期间，***提交一份自查情况说明，拟证明案涉工程中标金额为12753494.06元，送审造价为15931856.96元，增加了300多万元，发包人宜章县兴宜建设投资有限责任公司（以下简称“兴宜公司”）已经支付给鼎晟公司10840469.95元，支付了合同金额的85%，鼎晟公司目前支付给***的只有800万元不到，没支付的那部分钱包含了**的桩基工程款，这个责任不应当由***承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**质证认为：对自查说明不清楚，落款的公司与盖章的公司不一致，但是盖章的兴宜公司确实是宜章城投公司的下属单位，该情况说明也证实了案涉工程是由郴锦公司中标的，**的实际竣工日期是2017年3月份之前，对其他没有意见。郴锦公司质证认为：该自查情况说明说的事是**和原鼎晟公司的事情，郴锦公司不清楚。**质证认为：自查情况说明与**无关。本院认证认为，该份自查情况说明本院将结合其他证据予以综合认定。

其他当事人均未提交新证据。

本院二审查明：1.**作为出售方（甲方）与胡荣作为回购方（乙方）于2018年9月28日签订的《经营权回购协议》中各方的陈述与保证关于乙方的陈述与保证第一款：“乙方充分了解鼎晟公司在本协议签订之时的所有情况。”

2.依据本院已生效的（2019）湘10民终2603号民事判决书确认的事实：“胡荣于2018年11月28日将鼎晟公司的法定代表人张弦变更为胡荣，将鼎晟公司名称变更为郴州市郴锦建设有限公司。”

3.郴锦公司在二审提交的一份其公司账户资金往来明细列表中，案涉发包人兴宜公司于2020年9月15日向郴锦公司账户转账102100元。

4.2016年10月9日，原鼎晟公司的法定代表人张裕代表鼎晟公司出具了一份《授权委托书》，并加盖了原鼎晟公司的印章，全文为：“本人张裕（姓名）系郴州鼎晟建筑有限公司（投标人）的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改宜章县煤矿棚户区治理（马尔冲小区）三期房屋建筑工程C01标段项目的一切事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”该授权委托书除加盖了原鼎晟公司的印章外，张裕及***均有签字确认。

5.在本院二审中，**予以明确，因为原鼎晟公司出具授权委托书给***，其认为是从原鼎晟公司承包的桩基工程，该桩基工程合同的相对方系原鼎晟公司。之所以也要求***承担责任是因为与**直接接触的一直是***，***也出具了《承诺书》，承诺会支付剩余工程款。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：***及郴锦公司是否应承担向**支付剩余工程款及利息的责任。

一、关于郴锦公司是否承担责任的问题。1.因***于2020年1月10日向**出具《承诺书》时，在担保人处加盖了原鼎晟公司的公章，作为承继原鼎晟公司权利和义务的郴锦公司是否应承担保证责任。对此问题，本院认为，原鼎晟公司的实际控制人**作为出售方与胡荣作为回购方于2018年9月28日签订了《经营权回购协议》，将原鼎晟公司的经营权出售给了胡荣，胡荣于2018年11月28日将鼎晟公司的法定代表人张弦变更为胡荣，将鼎晟公司名称变更为郴锦公司。***在2020年仍以原鼎晟公司的印章私盖作为担保人，该担保行为应认定为无效，且依据原鼎晟公司向***出具的授权委托书中明确的授权范围中，并不包括以公司的名义对外提供担保，故郴锦公司不应承担保证责任。

2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”经查，原鼎晟公司在与兴宜公司签订建设工程施工合同后将案涉工程内部转包给了没有资质的***个人，并向***出具授权委托书，授权***为公司代理人，同意其以原鼎晟公司的名义对外负责案涉项目的建设以及签订相关合同，并承诺相应法律后果由原鼎晟公司承担，同时收取了***相应的管理费。依据上述法律规定，原鼎晟公司将案涉工程非法转包给***以及出借资质给***的行为应认定为无效行为，原鼎晟公司在此过程中存在明显过错。原鼎晟公司出具的授权委托书也可以看出，该公司是明知出借资质给***会带来相应的法律后果，但仍然愿意承担以此带来的法律责任。虽然本案桩基工程的实际施工人**作为没有资质的个人取得案涉桩基工程的协议也应属无效，但案涉工程已经竣工验收合格近三年，其依据授权委托书要求原鼎晟公司对剩余工程款承担付款责任并无不妥，本院予以支持。虽然郴锦公司认为案涉工程系原鼎晟公司时期的项目，与郴锦公司没有关系，但依据《经营权回购协议》中注明“乙方充分了解鼎晟公司在本协议签订之时的所有情况”的相关内容，可以认定郴锦公司在回购经营权时，是清楚案涉工程相关情况的。且《经营权回购协议》是原鼎晟公司实际控制人**与郴锦公司法定代表人胡荣之间的内部约定，对外郴锦公司仍然是承继了原鼎晟公司全部的权利义务，对原鼎晟公司的债权债务承担相应责任。另经郴锦公司在二审提交的一份其公司账户资金往来明细列表中显示，在公司经营权、法定代表人和公司名称发生变更后，发包人兴宜公司于2020年9月15日仍然向郴锦公司账户转账了102100元工程款。综上，郴锦公司应承担向**支付剩余工程款及利息的法律责任。如郴锦公司认为依据内部约定应由原鼎晟公司实际控制人**承担案涉支付责任，可以在履行支付义务后依据双方内部《经营权回购协议》另行主张权利。

二、关于***是否应承担责任的问题。虽然**已依据授权委托书要求郴锦公司承担剩余工程款及利息的支付责任，但***于2020年1月10日出具的《承诺书》中也对未付工程款的数额、利息及给付时间、条件作出了明确的给付承诺。***认为该《承诺书》是因为**以不移交施工材料相威胁，并得到原鼎晟公司承诺付款的情况下才出具的，但其未提交任何证据予以证明。再结合***已向**支付部分工程款的事实，该《承诺书》应可认定为***与**就案涉工程桩基部分的结算书及付款承诺书，该承诺合法有效，且约定支付剩余工程款的条件也早已成就，故***应依照承诺书的约定向**支付剩余工程款及利息。

因***、**上诉及郴锦公司答辩中均未对一审法院判决的工程款及利息具体数额提出异议，故本院对一审法院认定工程款及利息的数额予以确认，由郴锦公司、***对**诉请的剩余工程款及利息承担共同付款责任。

综上，**的上诉请求成立，予以支持；***的上诉请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省宜章县人民法院（2021）湘1022民初79号民事判决；

二、郴州市郴锦建设有限公司、***于本判决生效后十天内支付**工程款606216元及利息539452.52元，合计1145668.52元（利息暂计算至2020年12月31日，后期利息以欠付工程款为基数按年利率15.4%计算至工程款清偿之日）；

三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取7638元，财产保全费5000元，合计12638元，由**负担198元，***负担6220元，由郴州市郴锦建设有限公司负担6220元；二审案件受理费30222元由***负担15111元，由郴州市郴锦建设有限公司负担15111元。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗仲贵

审 判 员　邓　群

审 判 员　黄　慧

二〇二一年十一月八日

法官助理　刘芳岑

书 记 员　刘　思

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。