杭州金星铜工程有限总公司与绍兴县城市建设投资开发有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2007）绍民二初字第1308号

原告杭州金星铜工程有限总公司。

法定代表人朱军岷。

委托代理人（特别授权代理）杜军。

委托代理人（特别授权代理）吴天均。

被告绍兴县城市建设投资开发有限公司。

法定代表人王国强。

委托代理人（特别授权代理）陈显明。

原告杭州金星铜工程有限总公司为与被告绍兴县城市建设投资开发有限公司定作合同纠纷一案，于2007年7月23日向本院起诉。本院于同日立案。本案依法由审判员钱峰独任审判，于2007年8月17日、10月8日二次公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2007年11月15日第三次公开开庭进行了审理。原告杭州金星铜工程有限总公司的委托代理人杜军、吴天均，被告绍兴县城市建设投资开发有限公司的委托代理人陈显明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杭州金星铜工程有限总公司诉称，原、被告双方经协商于2004年5月24日签订《明珠文化广场〈柱·雕〉雕塑制作合同书》一份。合同约定，原告为被告制作绍兴县明珠文化广场主雕，合同总价款为2，059，957元；同年8月12日，原、被告又约定由原告为被告另行完成制作灯孔等，增加费用30，750元。后原告如期制作完成该雕塑及增加工程，并于2004年8月23日通过竣工验收。同日，被告奖励原告现场制作安装人员10，000元（其中7000元向原告借得）。工程完工后，被告已分四次支付给原告雕塑制作价款1，697，965.60元，余款361，991.40元及增加工程部分的定作价款30，750元及借款7，000元未能支付。故向法院提起诉讼。请求，1、判令被告立即支付所欠雕塑制作费361，991.40元；2、判令被告立即支付增加的费用30，750元；3、判令被告立即支付欠款7，000元。在审理中，原告变更第二项诉讼请求为判令被告立即支付增加费用14，500元。

为证明自己的诉讼主张，原告杭州金星铜工程有限总公司在本院指定的举证期限内递交了下列证据材料：

1、原、被告双方于2004年5月24日签订的明珠文化广场《柱·雕》雕塑制作合同书一份，以证明原、被告双方就明珠文化广场《柱·雕》雕塑制作已达成书面一致协议并确定了双方的权利义务的事实；

2、2004年7月8日的工程联系单一份，以证明经过原、被告双方确认，将原合同中约定的雕塑内衬由不锈钢衬板改为不锈钢衬条的事实；

3、2004年8月12日的工程联系单一份，以证明经双方协商，在制作雕塑以外增加由原告为被告制作广场灯孔的工程项目，总计制作费用为30，750元的事实；

4、2004年8月23日的柱雕竣工验收纪要一份，以证明原告制作的雕塑符合合同约定并通过了被告验收的事实；

5、2006年1月18日由被告工作人员签收的接受竣工验收资料单一份，以证明原告已按合同要求向被告交付了工程验收资料的事实；

6、2005年7月26日被告发给原告的回函一份，以证明原告向被告催讨剩余雕塑制作费用的事实；

7、2007年7月30日原告出具的情况说明一份，以证实将双方原合同中约定的雕塑内衬由不锈钢衬板改为不锈钢衬条的原因；

8、2004年8月23日由被告公司的王海明出具的借条一份，以证明被告为支付原告提前完工奖励费而向原告借款7，000元的事实。

被告绍兴县城市建设投资开发有限公司在答辩期内未作书面答辩，但其在庭审中辩称，1，对原告诉称的双方于2004年5月24日签订了明珠文化广场《柱·雕》雕塑制作合同书及已支付制作费1，697，965.60元的事实无异议。2，因该雕塑工程系政府投资项目，总的工程款项的结算必须进行审计，而有关审计正在进行中，故要等审计结果出来后才能最终与原告结算雕塑制作费。3，原告诉称的双方经协商已一致同意将原合同中约定的雕塑内衬由不锈钢衬板改为不锈钢衬条不符事实。4，增加的工程量的费用根据审计部门初步核实应为14，500元，并不是原告主张的30，750元。5，原告主张的欠款7，000元实际上不是借款，而应作为雕塑工程款结算的一部分。综前5点答辩意见，在工程审计未有结果的情况下，原告尚不具备请求被告支付剩余制作费的权利，故请求驳回原告的起诉。

被告绍兴县城市建设投资开发有限公司为证明自己的抗辩主张，在本院指定的举证期限内递交了下列证据材料：

1、工程量清单报价表（招投标中的附件）、明珠文化广场雕塑工艺要求及图纸各一份，以证明原、被告合同中约定的雕塑内衬应为不锈钢衬板的事实；

2、明珠文化广场雕塑制作招标答疑会纪要一份，以证明雕塑工程除了工程量和工艺要求不再调整，其他部分还是要调整的事实；

3、第一次招投标时原告递交的标书及承诺书各一份，以证明原告在参加第一次招投标时的投标书中也明确了雕塑内衬用不锈钢衬板及承诺按原中标单位的方案进行制作的事实；

4、原告提供给被告的投标报价单及报价表各一份，以证明根据原来的设计方案，雕塑内衬用不锈钢衬板的话，原告整个工程的报价为268万余元的事实；

5、原告提供的证据7，以证明雕塑内衬由不锈钢衬板改为衬条是事后的事实；

6、由绍兴兴业建设项目管理公司出具的审计报告（附决算书）一份，以证明该公司受绍兴县审计局的委托，对原告承接的明珠广场雕塑工程的制作费已经进行了审计，确认总制作费为1，736，953元的事实。

针对原告递交的证据材料，被告在庭审中质证如下，对证据1无异议。对证据2，该份工程联系单系由原告填写，不能证明被告已同意将双方原合同中约定的雕塑内衬由不锈钢衬板改为不锈钢衬条的事实。对证据3，该份联系单中签复意见栏中的绍兴县明珠文化广场筹建办公室不是被告单位，要结算灯孔的工程量也应以审计结果为准。对证据4的真实性无异议，但该份验收纪要并不是真正的竣工验收资料。对证据5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议，但该回函恰恰证明双方对工程余款结算存在争议的事实。对证据7系原告的陈述，不具有证明力。对证据8的真实性无异议，但该7，000元款项不是借款，应是工程款中的一部分。

针对被告递交的证据材料，原告在庭审中质证如下，对证据1的真实性无异议，但该报价表系第一次招投标时被告提供的工程量制作要求，并不是原告第二次中标时的工艺要求。明珠文化广场雕塑工艺要求及图纸也是第一次招投标时用的图纸和工艺要求，不是原告中标时的图纸和工艺要求。对证据2中的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，但原告当时是按照衬板的要求报价的，而不是现在双方约定的206万元。对证据4的真实性无异议，但该证据系原告在参加第一次招标时的投标书，因原告未中标，故该证据与本案无关联性。对证据5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议，但该审计报告未经原告确认。

针对原、被告的举证、质证意见，本院认证如下，原告递交的证据1、4、5、6、8经被告质证无异议，可作为认定本案事实的证据。原告递交的证据2、3，被告在庭审中虽然提出异议，认为双方对雕塑内衬并未作出变更的约定，但结合原告递交的证据1、4，可以认定双方对雕塑内衬作了变更且已通过竣工验收，故该二组证据也可作为认定本案事实的证据。原告递交的证据7，因系原告的单方陈述，不具有证明力，不能作为认定本案事实的证据。被告递交的证据1至4因系被告在招投标时所提出的招投标具体要求，但根据原、被告双方在庭审中陈述，原告并非第一次招投标时的中标单位，而是在中标单位放弃中标工程后的续接单位，且根据原告提供的证据2，可以认定双方实际并不是按照被告提供的招投标要求进行雕塑制作，故该四组证据不具有被告主张的双方对雕塑内衬未作变更的证明力，不能作为认定本案事实的证据。被告递交的证据5因与原告递交的证据7系同一，且该证据系原告陈述，故不作为认定本案事实的证据。被告递交的证据6，因该审计被告未经原告确认，且被告也未提供绍兴兴业建设项目管理公司具有工程审计的资质证明，故不能作为认定本案事实的证据。

综上，本院对本案事实作如下认定：

原、被告双方经协商于2004年5月24日签订《明珠文化广场〈柱·雕〉雕塑制作合同书》一份。合同约定，原告为被告制作绍兴县明珠文化广场主雕，合同总价款为2，059，957元。合同中双方对付款方式与结算方法、质量及验收、责任及违约处理等均作了约定。同年8月12日，原、被告以工程联系单的方式对绍兴县明珠广场48m柱型主雕工程施工方案进行了最后确认。该工程联系单确定，主雕按送审小样的施工方案和工艺制作，即40×40角钢做骨架造型，内衬2mm不锈钢衬条，外覆2mm不锈钢板装饰，在0-24m蚀刻机理花纹逐渐过渡至平面，表面2度喷涂银色氟碳漆。50×80装饰块取消。主灯安装为10只（自下往上6-15节）配合预留灯孔及制作侧面活动检修安装门（内部安装由灯具承包人负责施工）。原告如期制作完成该雕塑工程，被告已分四次支付给原告雕塑制作价款1，697，965.60元。后原告以要求被告支付剩余制作费361，991.40元为由而诉至本院。

另经本院审理认定，2004年8月12日，原、被告间又以工程联系单的形式就绍兴明珠广场主雕工程中的主灯制作安装等达成协议，约定有原告制作安装主雕工程中的主灯，增加费用为30，750元。在审理中双方一致同意按14，500元结算该增加部分制作安装费。同年8月23日，被告公司的王海明出具内容为今暂借人民币柒仟元整，暂付原告公司提前奖励费的借条一份给原告。前述二笔费用被告也未予支付。

本院认为：原、被告间经协商于2004年5月24日签订的《明珠文化广场〈柱·雕〉雕塑制作合同书》，系双方真实意思的表示，且协议内容未违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。我国合同法同时规定，当事人协商一致，可以变更合同。根据本案事实，原、被告双方在签订明珠广场48m柱型主雕工程合同后，事后又于2004年8月12日以工程联系单形式对主雕工程施工方案、主要是主雕中的内衬作了变更，虽然在该工程联系单上被告并未盖章，而是由绍兴县明珠文化广场筹建办公室盖章确认，但从原告提供的2004年8月23日的绍兴县明珠文化广场主雕竣工验收纪要中可以反映出，绍兴县明珠文化广场筹建办公室系该广场的实际管理者，且在该竣工验收纪要中原、被告双方已明确工程总体质量良好，符合设计要求。因此，可以认定原、被告双方对明珠广场48m柱型主雕工程中的内衬已作出了由不锈钢衬板变更为不锈钢衬条的事实。但对原告要求被告按双方签订的制作合同的第二条第3点在本雕塑在制作工程中，合同价款不再因制作过程中对工程量或工艺要求的调整而调整的约定支付剩余加工制作费的请求，从该款条文中可以得出双方约定的只是工程量与工艺要求的变更不影响合同价款的变更，而制作材料的变更并不属于工程量与工艺要求的范畴，且结合双方签订的合同第三条付款方式与结算方法的第2点规定，签订合同后7日预付20%的备料款……待工程审计完成（在提交验收资料后1个月），付至总工程结算造价的90%。从该条文中可以看出，双方对制作费未款的结算，应以总工程的结算造价为依据。而结算造价应当以双方认可的审计结果或工程造价评估价格为标准，在原告对被告递交的合同造价审计结果不予认可的情况下，原告仍可通过申请法院对工程造价进行评估或对审计报告进行复检的方式来行使自己的权利，而原告在庭审中已明确表示不同意进行工程造价评估。故在工程造价未作核定的情况下，原告要求被告按合同价结算剩余工程制作费的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对原告要求被告结算另行增加的工程制作费，因双方对该增加部分的工程制作费在庭审中已达成协议，故对该部分请求，本院予以支持。对原告主张的7，000元借款，因被告主张应为工程款的一部分，且其也同意在本案中一并结算，为减少当事人的诉累，故对原告的这一请求本院也予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告绍兴县城市建设投资开发有限公司应支付给原告杭州金星铜工程有限总公司定作款及借款合计21，500元，限在本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告杭州金星铜工程有限总公司的其他诉讼请求。

如果被告绍兴县城市建设投资开发有限公司未按本判决指定的期间履行上述第一项规定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7，052元，减半收取3，526元，由原告负担3，314元，被告负担212元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费7，052元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审判长　钱　峰

审判员　刁学伟

审判员　黄关水

二〇〇七年十一月十九日

书记员　易　青