海成集团有限公司与瑞安市凯立特鞋业有限公司、温州润雅进出口贸易有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东中法民四终字第49号

上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：海成集团有限公司。住所地：香港特别行政区九龙新蒲岗大有街34号新科技广场10字楼12室。

诉讼代表人：理查.安东尼.安德森（英文名为ANDERSONRICHARDANTHONY）。

委托代理人：李建琪，广东瀚杰律师事务所律师。

委托代理人：何伟斌，该公司员工。

被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：瑞安市凯立特鞋业有限公司。住所地：浙江省瑞安市汀田镇汀九村。

法定代表人：陈建楷，该公司总经理。

委托代理人：汤育明，湖南人和律师事务所律师。

原审第三人：温州润雅进出口贸易有限公司。住所地：浙江省瑞安市东山街道工业区。

法定代表人：吴秀华，该公司总经理。

上诉人海成集团有限公司（以下简称海成公司）因与被上诉人瑞安市凯立特鞋业有限公司（以下简称凯立特公司）、原审第三人温州润雅进出口贸易有限公司（以下简称润雅公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民四初字第288号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：凯立特公司于2008年2月15日登记成立为有限责任公司，原名称为“瑞安市劲步鞋业有限公司”，于2011年4月11日变更名称为“瑞安市凯立特鞋业有限公司”；海成公司是香港登记成立的有限责任公司，海成公司在东莞市设立（香港）海成集团有限公司东莞代表处。

2009年8月至2011年3月期间，海成公司向凯立特公司发出订单，要求凯立特公司按照订单生产鞋子，在订单中双方约定FOB中国及月结30天付款，并约定货品的单价、数量、款式、交货日期及逾期交货的违约责任，凯立特公司生产好鞋子后委托润雅公司办理出口。凯立特公司主张其与海成公司之间的交易金额总额为1762959.51美元，但海成公司至今仅支付了1595291.59美元，最后一次送货时间为2011年3月21日，此后海成公司没有向凯立特公司订购鞋子，故凯立特公司请求海成公司支付货款167667.92美元及从2011年3月21日起计付利息。海成公司确认最后一次的送货时间是2011年3月21日，并主张凯立特公司存在交货迟延、质量问题等，按双方订单的约定，凯立特公司应向海成公司支付违约金202687.78美元及各项代垫费用和应扣款72240.50美元。海成公司主张违约责任的订单包括有SW2155、2156、2161、2162、2168、2169、2177、2178、2185、2186、2187、2198、2199、2220、2243、2245、2246、2249、2250、2252、2253、2254、2255、2256、2257、2258、2261、2270、2271、2272、2281、2282、2317、2353、2356、2361、2244、2316及4500、4504、4505、4547、4548，上述订单中SW2317订单第一批货约定交货时间为2010年12月23日，实际交货时间为2011年1月2日；SW2317订单第三批货约定交货时间为2011年3月5日，实际交货时间为2011年3月21日；SW2353订单约定交货时间为2010年12月25日，实际交货时间为2011年2月20日；SW2356订单约定交货时间为2010年12月28日，实际交货时间为2011年2月20日；SW2361订单约定交货时间为2010年12月10日，实际交货时间为2010年12月28日；而SW2316、2244订单是因海成公司取消订单，凯立特公司没有向海成公司交货，其他的订单都是在2010年11月2日前交货。而海成公司主张的该些订单具体违约责任分别为：SW2155、2156、2161、2162及4500订单约定推迟出货会受到1个星期3％的罚款、2个星期6％的罚款、超过3个星期则海成公司有权取消订单，并向凯立特公司索赔；SW2168、2169、2185、2186、2187、2177、2178、2198、2246、2219、2220、2243、2245、2249、2250、2252、2253、2254、2255、2256、2257、2258、2261、2270、2271、2272、2281、2282、2317、2353、2356、2361及4547、4548订单均约定迟延出货处罚：1）一个星期迟延将受到严重警告，并给予100美金的罚款，2）7－14天延迟给予5％的罚款，此后每延迟一个星期将追加5％的罚款，3）超过3个星期海成公司有权要求工厂空运鞋子到客人指定之地点，或则取消订单，同时罚款的金额将从该订单或则其他的订单里面扣除；4504、4505订单约定推迟出货会受到1个星期3％的罚款、2个星期6％的罚款、超过3个星期扣9％或取消订单，或空运并向凯立特公司索赔。海成公司在审理过程中明确反诉第二项诉请的金额是2010年11月2日扣款协议中45295.56＋2010年12月7日扣款协议中30000＋CO费用2924.45＋提单费2417.2＋气味问题处理费2687.2＋空运费2941.18＋银行手续费365.97－在第一项诉请已主张的（4067.71＋4468.32＋5855.04）得出的72240.5美元，但海成公司提供需要扣减的CO费用、提单费、气味处理费、空运费的单据均为其单方作出没有得到凯立特公司的确认，且海成公司也没有提供海成公司要求改为空运方式得到凯立特公司的同意的证据。在凯立特公司、海成公司提供的电子邮件中可看出海成公司有向凯立特公司催促交货，但对于部分货品的出货时间双方又做出新的约定。

在原审庭审过程中，凯立特公司认为双方之间是买卖合同关系，而海成公司认为凯立特公司按海成公司要求加工生产产品，故双方之间是加工合同关系。对于货款总额，经双方对账核算后，凯立特公司主张交易总额为1761405.16美元，海成公司主张双方的交易总额为1761133.66美元，双方之间主要争议的差距在于凯立特公司在一批货中多装了75双鞋，而该75双鞋的价值双方一致确认为271.5美元。海成公司确认有收取该75双鞋并没有向凯立特公司退回，但认为该75双鞋是凯立特公司多装的货，无需向凯立特公司支付该75双鞋的货款。对于已付款，凯立特公司认为海成公司仅支付了货款1595291.59美元，而海成公司主张其已支付了1646075.14美元，但海成公司仅提供了1284700.23美元的付款记录。

原审法院另查明，凯立特公司与海成公司分别于2010年11月2日和2010年12月7日对货品的扣款问题进行协议，其中2010年11月2日的扣款协议双方确认了：1.订单SW2037、2038、2039三单雪地靴全退回扣款41886.58美元；2.FaultyTescoShoes（差价款）扣款13183.15美元；3.订单SW2161－2外箱损坏扣款1222.50美元；4.订单SW2219－2货期晚扣款4067.71美元；5.订单SW2219－1货期晚扣款4468.32美元；6.订单SW2220货期晚扣款5855.04美元；7.订单SW2199损坏的外箱扣款2775美元；8.订单SW2155短装扣款710.10美元；9.订单SW2243－2国外翻箱费扣款10387.55美元；10.订单SW2243－1国外翻箱费扣款386.40美元；11.订单SW2254－2、2256－2货期晚扣款936.77美元；12.C／O产地证费合计1303.02美元，该协议的第1、2项条款与本诉之间没有关联性。凯立特公司虽主张该对账单在海成公司的威迫之下签订，但凯立特公司并没有提供证据证明其受到海成公司威迫的事实存在。而2010年12月7日的扣款协议内容为SW2037、2038、2039三单雪地靴退货的扣款，该三份订单的扣款与本诉之间没有关联性。

原审法院再查明，2009年1月12日，凯立特公司作为合同乙方与海成公司作为合同甲方签订《协议书》，约定：一、甲方委托乙方雕刻SPARK大底男段39－46码注塑PVC大底模具共10副，单价6800元／副，金额人民币6800元；二、双方约定起订量为50000双，模具费用由乙方垫付。两年内没有做到50000双，那么此模具的费用由甲方承担；三、此模具除英国、德国、荷兰三个国家不能生产外，其他国家工厂有权使用；四、本协议经双方签字盖章后生效。2009年9月20日，凯立特公司作为合同乙方与海成公司作为合同甲方签订《协议书》，约定：一、甲方委托乙方雕刻BRANDON大底童段27－35码，女段36－40码，码段41－46码注塑PVC大底模具共30副，单价7500元／副，金额人民币225000元；二、双方约定起订量为150000双，模具费用由乙方垫付，两年内没有做到150000双，那么此模具的费用由甲方承担；三、此模具除英国、德国、荷兰三个国家不能生产外，其他国家工厂有权使用；四、本协议经双方签字盖章后生效。该两份协议甲方处有海成公司的盖章，乙方处有凯立特公司的盖章及凯立特公司人员的签名。凯立特公司由于海成公司订购的数量没有达到协议的要求，故要求海成公司支付模具费，凯立特公司确认该些模具均在凯立特公司厂内，并同意如海成公司支付模具费，凯立特公司将上述模具返还给海成公司。海成公司在原审庭前证据交换时主张其与凯立特公司没有发生制造模具的关系，凯立特公司也没有把他所主张的模具交付给海成公司，因此海成公司不存在支付模具费的问题，如本诉中判决海成公司支付模具费，则凯立特公司应返还模具，而海成公司并没有否认两份协议中海成公司盖章的真实性。

原审法院最后查明，凯立特公司、海成公司双方均确认凯立特公司最后一次的送货时间为2011年3月21日，其中4621订单第三批货的送货时间为2011年3月18日，SW2317订单第三批货的送货时间为2011年3月21日，其他的订单，凯立特公司在2011年1月26日前向海成公司交付完毕。而在凯立特公司主张的货款中，4621订单的第三批货款金额为12775.5美元，而海成公司仅支付了12770.41美元；SW2317订单的第三批货款金额为37877.34美元，而海成公司仅支付了37778.03美元，上述两张订单海成公司尚欠104.4美元未向凯立特公司支付。

原审法院认为：海成公司是在香港登记注册的公司，故本案为涉港承揽合同纠纷案件。因凯立特公司、海成公司及润雅公司在庭审过程中均选择中国内地法律作为处理合同争议所适用的法律，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”的规定，本案应以中国内地的法律作为准据法。本案的争议焦点是：1.本案属买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.案涉的货款总额是多少，海成公司是否需向凯立特公司支付货款，若需要，支付货款金额是多少？3.海成公司是否需要向凯立特公司支付模具费，若需要，凯立特公司是否应向海成公司返还模具？4.凯立特公司是否存在迟延交货，若存在，应承担多少的违约责任？5.凯立特公司是否需向海成公司支付各项代垫的费用？

关于第一个争议焦点：凯立特公司主张双方之间是买卖合同关系，而海成公司认为凯立特公司按海成公司要求加工生产产品，故双方之间是加工合同关系。原审法院认为，从凯立特公司、海成公司提供的订单内容看，订单中海成公司对货品的面料、内里料、鞋底料、面料颜色、尺寸等有明确的要求，凯立特公司是按照海成公司订单的要求为海成公司提供原材料加工生产成成品后向海成公司送货的，凯立特公司、海成公司之间的合同关系符合承揽合同的要件，故认定本案属承揽合同纠纷。

关于第二个争议焦点：凯立特公司主张交易总额为1761405.16美元，海成公司主张双方的交易总额为1761133.66美元，双方之间主要争议的差距在于凯立特公司在一批货中多装了75双鞋，而海成公司多收的该75双鞋是否需要向凯立特公司支付相应的款项。原审法院认为，凯立特公司虽向海成公司多交付75双鞋，但海成公司收到该75双鞋后没有向凯立特公司退货或要求凯立特公司自行取回，而是向客户送了货，即海成公司享有了该75双鞋的收益，故海成公司应向凯立特公司支付该75双鞋的加工款。由于该75双鞋的价值双方一致确认为271.5美元，原审法院依法认定案涉交易的总金额为1761405.16美元。至于海成公司主张已付款金额的问题，凯立特公司、海成公司之间的加工款结算是海成公司将加工款打入润雅公司的账户，通过润雅公司再向凯立特公司支付，而从海成公司提供的汇款单据看，该些汇款单累计的加工款金额比凯立特公司确认海成公司的已付款金额还少，海成公司虽主张凯立特公司在对账单中备注的英国是指在英国公司付款，但海成公司没有提供相关证据，凯立特公司对此也予以否认，故原审法院依法确认凯立特公司主张的海成公司已向其支付加工款1595291.59美元，即海成公司至今尚欠凯立特公司加工款166113.57美元未付。

关于第三个争议焦点：凯立特公司提供了双方之间签订的两份模具协议，海成公司没有否认该两份模具协议中海成公司印章的真实性，但认为公司没有签订过该两份协议。从该两份协议的内容看，双方约定了模具的名称、数量、型号、金额等相关条款，具备了合同的要件，双方虽在协议中约定“本协议经双方签字盖章后生效”，而在甲方处只有海成公司的盖章没有海成公司人员的签字，但海成公司没有否认该印章的真实性，且将该印章与海成公司提供的订单中的海成公司印章比对相一致，海成公司并在SW2249的订单中向凯立特公司订购BRADON鞋底，从而可知双方之间签定的该两份模具协议真实有效。从凯立特公司、海成公司提供的订单看，海成公司只有在SW2249的订单中向凯立特公司订购了BRADON鞋底的鞋子4483双，而没有显示海成公司有向凯立特公司订购过SPARK的鞋子，该数量远远达不到双方在协议中约定的订购数量，故凯立特公司请求海成公司支付上述模具的模具费合计人民币293000元，合法有据，原审法院予以支持。但海成公司向凯立特公司支付完模具费后，模具的所有权属海成公司，凯立特公司应向海成公司返还案涉的SPARK大底男段39－46码注塑PVC大底模具共10副及BRANDON大底童段27－35码，女段36－40码，码段41－46码注塑PVC大底模具共30副，海成公司请求凯立特公司返还上述模具也合法有据，原审法院予以支持。

关于第四个争议焦点：海成公司主张凯立特公司有90％的货都没有按照订单约定的时间向海成公司交付，而双方约定了迟延交货的违约责任，故请求凯立特公司承担迟延交货的违约责任。凯立特公司抗辩称海成公司下单基本上都是不可能完成的任务，凯立特公司在生产前就已经告知海成公司，不能按照海成公司的订单交货日期进行交货，已经得到海成公司的认可或默认，由于海成公司从未及时支付过货款，因此凯立特公司无法按照海成公司的要求发货，且海成公司主张的违约责任过高。原审法院认为，从凯立特公司、海成公司双方提交的电子邮件看，对于2010年11月2日前交付的货品，海成公司确有向凯立特公司催促过交货，但双方在电子邮件中对于部分货品出货时间又做出新的约定，且双方于2010年11月2日对货品的扣款事项进行协议，扣款协议的内容就包括了订单SW2219－2货期晚扣款4067.71美元、订单SW2219－1货期晚扣款4468.32美元、订单SW2220货期晚扣款5855.04美元及订单SW2254－2、2256－2货期晚扣款936.77美元。从该份扣款协议的上述内容看，双方在2010年11月2日对迟延交货的违约责任进行了协定，并明确约定了需要扣款的订单，若海成公司认为凯立特公司在2010年11月2日之前除上述扣款事项外的其他货品需要向海成公司承担违约责任的，也应该在该协议中有所体现，但对于迟延交货的扣款事项除上述扣款事项外，双方并没有其他的约定，故海成公司请求凯立特公司承担2010年11月2日前除双方协定的扣款事项外的其他迟延交货的违约责任，原审法院不予支持。凯立特公司虽主张该对账单在海成公司的威迫之下签订，但凯立特公司并没有提供证据证明其受到海成公司威迫的事实存在，故原审法院对凯立特公司陈述受到威迫签订协议的主张不予采信，凯立特公司应依约定向海成公司支付迟延交货的违约金15327.84美元。对于2010年11月2日之后交货的订单，SW2317订单第一批货迟延10天罚5％违约金为1799.30美元；SW2317订单第三批货迟延16天罚10％违约金为3787.73美元；SW2353订单货迟延26天罚15％违约金为1340.55美元；SW2356订单货迟延23天罚15％违约金为1162.98美元；SW2361订单货迟延18天10％违约金为1079.20美元，上述订单的违约金合计9169.76美元，该些订单凯立特公司没有提供证据证明其迟延交货已经得到海成公司的许可，故凯立特公司应承担该些订单迟延交货的违约责任。凯立特公司虽主张双方约定的违约责任过高，但海成公司按订单的约定计算该部分的违约金的计算标准在5％至15％之间，并没有明显过高，故凯立特公司的主张原审法院不予采纳，海成公司请求凯立特公司支付迟延交货的违约金9169.76美元原审法院予以支持。至于SW2244、2316订单，因海成公司取消订单，凯立特公司没有向海成公司交货，故海成公司请求凯立特公司支付该两张订单的违约金原审法院不予支持。

关于第五个争议焦点：海成公司请求凯立特公司支付各项代垫费用，但海成公司提供的证据中除2010年11月2日扣款协议中约定的扣除CO费1303.02美元、订单SW2161－2外箱损坏扣款1222.50美元、订单SW2199损坏的外箱扣款2775美元、订单SW2155短装扣款710.10美元、订单SW2243－2国外翻箱费扣款10387.55美元、订单SW2243－1国外翻箱费扣款386.40美元外，其他主张的CO费用、提单费、气味处理费、空运费的单据均为其单方作出，没有得到凯立特公司的确认，且海成公司也没有提供海成公司要求改为空运方式得到凯立特公司的同意的证据，故凯立特公司应向海成公司支付双方在2010年11月2日扣款协议中约定的扣款费用16784.57美元，而对于海成公司的主张的其他费用，因没有提供相关的证据证明，原审法院不予支持。至于双方签订的2010年12月7日扣款协议，该协议内容为SW2037、2038、2039三单雪地靴退货的扣款，该三份订单的扣款与本诉之间没有关联性，故原审法院在本案中不予审查，海成公司可另行处理。

原审法院认定，海成公司至今尚欠凯立特公司加工款166113.57美元及模具款人民币293000元，事实清楚，证据充分。海成公司收货后没有按时向凯立特公司支付加工款，属违约行为，凯立特公司请求海成公司支付加工款166113.57美元、模具款人民币293000元及利息，合法有据，应予以支持，对于超出原审法院查明的部分，不予支持。海成公司向凯立特公司支付完货款后，凯立特公司应向海成公司返还案涉的模具。至于利息的计算问题，由于双方约定付款方式为月结30天，凯立特公司除4621订单第三批货及SW2317订单第三批货在2011年3月份交货外，其他的货在2011年1月26日前交货，且海成公司于2011年3月21日之后就没有再向凯立特公司下订单生产，故凯立特公司请求的加工费166009.17美元及模具费人民币293000元从2011年3月21日起计付利息合法有据，原审法院予以支持，而2011年3月份交货未付清的加工费104.4美元应从2011年5月1日起计付利息。因双方没有约定逾期付款的违约责任的计算标准，凯立特公司请求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付算没有依据，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算，而上述利息的计算上限应不超过凯立特公司主张的人民币157389.8元。由于凯立特公司对部分货品存在迟延交货，故海成公司请求凯立特公司支付该部分迟延交货的违约金24497.6（15327.84＋9169.76）美元，合法有据，原审法院予以支持，对于超出原审法院查明部分的金额原审法院不予支持。对于海成公司请求的扣款事项，因凯立特公司、海成公司在2010年11月2日扣款协议中已约定了扣款费用合计16784.57美元，故海成公司请求凯立特公司支付各项代垫的费用和应扣的款项16784.57美元，合法有据，应予以支持，对于超出原审法院查明部分的金额应不予支持。依照前述法律和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、海成公司应于判决发生法律效力之日起五日内向凯立特公司支付加工费166113.57美元及利息（利息以加工费166009.17美元为本金的从2011年3月21日中国人民银行公布的美元对人民币的交易基准汇价将加工费166009.17美元折算为等值人民币，按中国人民银行同期贷款利率从2011年3月21日计至判决确定履行之日止，以加工费104.40美元为本金的从2011年5月1日中国人民银行公布的美元对人民币的交易基准汇价将加工费104.40美元折算为等值人民币，按中国人民银行同期贷款利率从2011年5月1日计至判决确定履行之日止）；二、海成公司应于判决发生法律效力之日起五日内向凯立特公司支付模具费人民币293000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年3月21日计至判决确定履行之日止）；三、第一、二判项的利息总额不超人民币157389.8元；四、凯立特公司应于判决发生法律效力之日起五日内向海成公司支付违约金24497.6美元；五、凯立特公司应于判决发生法律效力之日起五日内向海成公司支付各项代垫费用和应扣款项16784.57美元；以上第一、二、四、五判项相互扣减后，海成公司应向凯立特公司支付款项124831.4美元及人民币293000元。外币本息如在中国内地支付，则按支付当日国家发布的美元兑人民币基准汇价折合成人民币支付。六、凯立特公司应收到海成公司支付的第二判项模具款后五日内向海成公司返还案涉的SPARK大底男段39－46码注塑PVC大底模具共10副及BRANDON大底童段27－35码，女段36－40码，码段41－46码注塑PVC大底模具共30副；七、驳回凯立特公司其他诉讼请求；八、驳回海成公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉诉讼费人民币20105元，由凯立特公司承担人民币1833元，海成公司承担人民币18272元；收取反诉诉讼费人民币10194元，由凯立特公司负担人民币2600元，海成公司负担人民币7594元。

上诉人海成公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于已付货款数额问题，原审以海成公司没有提供英国方面的付款证据为由，按凯立特公司主张的已付款数额计算案涉已付货款不当。二、关于违约金，原审法院认为双方在2010年11月2日的协议书中没有反映，视为海成公司放弃对凯立特公司违约责任的追究，没有法律依据。主要理由为：1.除协议中所涉的货期有更改外，其他货期没有新的约定。在凯立特公司延期交货的情况下，海成公司催其尽早交货，或要求其最迟某天交货，这并非对货期的更改，也并非同意变更货期。2.放弃对违约责任的追讨，必须有明确意思表示，否则在诉讼时效内都有权追讨。海成公司在协议内没有明确放弃对凯立特公司其他延期交货的违约责任的追讨，协议没有体现不等于不追讨。3.SW2244、SW2316订单不是海成公司主动取消，而是因凯立特公司超期几个月没能出货而被迫取消，凯立特公司应承担违约责任。三、CO费、提单费、空运费、其他气味处理费等都有扣款单送达给凯立特公司，银行汇款凭证上也有载明，相关款项应由凯立特公司支付。而且就2010年12月7日扣款协议中涉及的SW2037、2038、2039订单的扣款，原审也不应简单认为与本案没有关联而不予确认，上一批货发生质量问题，在下一批货款中扣除是符合交易习惯的。四、关于模具问题，海成公司与凯立特公司不存在任何模具协议。即使协议是签订了，但凯立特公司也要证明其实际履行了协议。一审判决海成公司先支付模具款，凯立特公司在收到模具款五天才返还模具不合理。综上，海成公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认海成公司已支付凯立特公司货款1646075.14美元；三、凯立特公司支付海成公司延期交货的违约金202687.78美元；四、凯立特公司支付海成公司各项代垫的费用和应扣款项72240.50美元；五、驳回凯立特公司要求海成公司支付模具款的诉求；六、本案一、二审诉讼费用由凯立特公司承担。

被上诉人凯立特公司未提交书面答辩意见，口头称其答辩意见与原审的意见一致，即：一、海成公司请求的迟延交货的违约金没有事实和法律依据，海成公司下的订单基本上都是不可能完成的任务，凯立特公司在生产前就已经告知海成公司，不能按照海成公司的订单交货日期进行交货，已经得到海成公司的认可或默认，且由于海成公司从未及时支付过货款。因此，凯立特公司无法按照海成公司的要求发货，海成公司恶意下单的行为应自行承担相应责任；二、海成公司的诉请不符合逻辑，凯立特公司的生产利润均不超过5%，而在海成公司例举的扣款中普遍都是15%甚至是45%，因此海成公司的计算表不符合事实，也不符合常理。三、海成公司没有任何实际损失，第三方也未对海成公司进行任何扣款。四、凯立特公司发货均有海成公司制定的SGS公司和其驻场QC验货，包装、质量、数量等各方因素均得到海成公司认可，根据FOB规则，一切责任由海成公司自行承担；五、关于模具，按交易习惯，模具并非凯立特公司生产的，是海成公司订鞋需要这些模具，故凯立特公司需要制造相应的模具去制造相应的产品，根据双方在模具协议中约定，如果生产鞋数量达不到合同约定的数量，则相关模具费必须由海成公司承担。

二审期间，海成公司向本院提交了一份由深圳市宁佳泰进出口有限公司出具的《证明》，拟证实海成公司代凯立特公司向深圳市宁佳泰进出口有限公司垫付了CO费用共2924.45美元。

对于该《证明》，凯立特公司就其合法性、真实性均提出异议，认为：一、证据的提交已经超过举证期限；二、海成公司没有提供任何资料证明深圳市宁佳泰进出口有限公司真实存在，由该公司证明CO费已支付，没有任何证明力；三、海成公司主张的费用过高。

针对该份《证明》，本院认定：由于证据的提交已过举证期，而且该《证明》是由深圳市宁佳泰进出口有限公司单方制作，也没有得到凯立特公司确认，因此不采纳为本案新的证据。

经阅卷和询问当事人，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，凯立特公司与海成公司之间的合同关系主要为凯立特公司按照海成公司的订单要求制作成品，且海成公司在香港特别行政区登记设立，故本案为涉港承揽合同纠纷。原审法院对本案行使管辖权及适用中华人民共和国内地的法律处理本案纠纷，符合法律规定，双方亦无异议，应予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案主要针对海成公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审的主要争议焦点为：一、海成公司的已付货款数额应为多少；二、海成公司应否支付案涉模具费用；三、凯立特公司应向海成公司支付多少违约金；四、凯立特公司应向海成公司返还多少代垫及应扣款项。

关于焦点一，海成公司主张其已付货款数额应为1646075.14美元，其中一部分由香港付，一部分由英国付。但至目前为止，海成公司没有提交英国方面的付款证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，海成公司对自己提出的主张未能提供证据证明，应承担相应的不利后果。由于海成公司提供的汇款单累计金额比凯立特公司确认海成公司的已付款金额还少，因此，原审按凯立特公司确认的数额来认定海成公司的已付货款数额，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，海成公司主张与凯立特公司不存在任何模具协议，其不应支付模具款。但在凯立特公司提供的两份模具制作协议书中，均有海成公司的盖章确认。在没有证据显示签章不真实的情况下，原审认定海成公司应向凯立特公司支付案涉模具款，凯立特公司应对照协议返还海成公司有关模具合理，本院予以支持。

关于焦点三，海成公司认为就违约责任问题，协议中没有体现不等于不追讨，而SW2244、SW2316订单并非其主动取消，是因凯立特公司超期出货而被迫取消，凯立特公司应承担违约责任。对此，凯立特公司则认为海成公司所下的订单，基本上都是不可能完成的任务，海成公司应对恶意下单的行为自行承担相应责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，若凯立特公司没有按约定履行订单中的义务，理应向海成公司承担相应的违约责任。但由于双方在2010年11月2日已就前期的迟延交货问题有了扣款协议，并且在协议中也明确列出因货期晚需要扣款的订单号及金额，最后还注明“以后所有索赔由劲步自行负责”，故此，双方签订该份协议的行为，应视作为双方对前期迟延交货的违约金已作清算。若海成公司再对已作清算的前期行为追讨违约金，于理不合，本院不予支持。对于订单SW2244取消的问题，因没有证据反映出该订单取消的原因，故对海成公司就订单SW2244提出的违约主张，本院不予支持。至于订单SW2316，海成公司认为是凯立公司超期未出货而被迫取消，而凯立特公司则主张因模具被偷，属于不可抗力。经查，依据订单约定，SW2316订单的出厂期是2010年12月25日，迟延出货处罚：一个星期迟延将受到严重警告，并给予100美金的罚款；7－14天延迟给予5％的罚款，此后每延迟一个星期将追加5％的罚款；超过3个星期海成公司有权要求工厂空运鞋子到客人指定之地点，或则取消订单，同时罚款的金额将从该订单或则其他的订单里面扣除。虽然海成公司是在凯立特公司称模具被偷后才提出取消整张订单，但即使算至模具被偷日2011年1月17日，凯立特公司实际上也已经迟延交货达三周以上。因此，海成公司要求凯立特公司就订单SW2316的取消问题承担违约责任有理，应予以支持。凯立特公司就SW2316订单的取消问题应向海成公司支付违约金771.16美元（依海成公司原审提交的违约金总表，按货款金额的10%计付）。

关于焦点四，海成公司认为原审不支持其主张的除2010年11月2日扣款协议外的其他CO费以及提单费、气味处理费、空运费以及2012年12月7日扣款协议事项等不当。本院认为：

第一、对于CO费及提单费问题，海成公司指出该部分费用是其代凯立特公司所付，凯立特公司应予返还。就CO费，因海成公司未能提交有效的证据证明其主张，且有关金额也没有得到凯立特公司的确认，故本院不支持海成公司就有关CO费提出的上诉请求。至于提单费，经查看海成公司提交的证据，首先，从电子邮件内容看，由海成公司代凯立特公司付提单费是经过凯立特公司的授意，而且凯立特公司也向物流公司表示，费用由海成公司代付，但发票抬头还是“瑞安市劲步鞋业有限公司”；其次，海成公司针对物流公司开出的抬头为“瑞安市劲步鞋业有限公司”的票据向物流公司支付了对应的价款。尽管凯立特公司对该部分证据不予确认，但鉴于该些证据间能互相印证，并形成证据链，故本院针对能够相对应的证据部分，采信海成公司已代凯立特公司垫付了提单费用人民币11600.40元。海成公司就提单费问题提出的上诉请求，部分有理，本院予以支持。

第二，对于空运费问题，海成公司提出在SW2243-3批次货品中，因凯立特公司迟延交货，客人要求空运，造成其产生14647.53美元的空运损失，对此，凯立特公司应承担20000元人民币的空运费。经查看双方的往来电子邮件，就SW2246－3订单的出货问题，凯立特公司确实存在迟延情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定，凯立特公司应就迟延交货给海成公司造成的损失承担赔偿责任。海成公司就空运费的主张，符合法律规定，应予支持。凯立特公司应承担人民币20000元空运费。

第三，对于气味处理费问题，海成公司主张应由凯立特公司承担，而凯立特公司则认为根据FOB规则应由海成公司自行承担。在没有充足证据证明产生气味是凯立特公司的产品质量而至的情况下，对海成公司就气味处理费提出的主张，本院不予支持。

第四，至于SW2037、2038、2039订单的扣款问题，首先，订单SW2037、2038、2039并没有包含在凯立特公司主张海成公司应付货款的订单号中；其次，在海成公司提供的已付货款证据中，也未能体现海成公司已付该三张订单的货款。故原审没有就该三张单的扣款问题在本案中进行审查，并无不当，海成公司可就该项请求另循法律途径解决。

综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，唯在认定SW2316订单的违约金以及提单费、空运费问题上有误，应予纠正。凯立特公司除应向海成公司支付原审认定的有关款项外，还应向海成公司支付订单SW2316取消的违约金771.16美元以及代付提单费人民币11600.40元和空运损失费人民币20000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定及前述援引法律法规的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民四初字第288号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民四初字第288号民事判决第八项；

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民四初字第288号民事判决第四项为：瑞安市凯立特鞋业有限公司应于本判决发生法律效力之日五日内向海成集团有限公司支付违约金25268.76美元；

四、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民四初字第288号民事判决第五项为：瑞安市凯立特鞋业有限公司应于本判决发生法律效力之日五日内向海成集团有限公司支付各项代垫费用和应扣款项共16784.57美元及人民币31600.4元；

以上第一、三、四判项中涉及的外币本息如在中国内地支付，则按支付当日国家发布的美元兑人民币基准汇价折合成人民币支付。

五、驳回海成集团有限公司的原审其他反诉请求及二审其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉诉讼受理费人民币20105元，由瑞安市凯立特鞋业有限公司承担人民币1833元，海成集团有限公司承担人民币18272元；一审反诉诉讼费人民币10194元，由瑞安市凯立特鞋业有限公司承担人民币2600元，海成集团有限公司承担人民币7594元；二审受理费人民币23461元，由瑞安市凯立特鞋业有限公司承担人民币469元，海成集团有限公司承担人民币22992元。

本判决为终审判决。

审判长　　张善华

审判员　　萧稚娟

审判员　　郭婧儿

二〇一三年十二月十九日

书记员　　卢淑霞

附录法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。