江苏康正建设有限公司（江苏康正项目建设有限公司）与徐州丰华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民事裁定书

（2017)苏03民终74号

上诉人（原审原告）江苏康正建设有限公司（江苏康正项目建设有限公司），住所地江苏省徐州市云龙区绿地世纪城七期LOFT1号楼1-710。

法定代表人***，该公司总经理。

委托诉讼代理人**，江苏致邦律师事务所律师

被上诉人（原审被告）徐州丰华房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区东方春城售楼部2楼。

法定代表人祝耀新，该公司董事长。

委托诉讼代理人**，江苏汉地律师事务所律师。

上诉人江苏康正建设有限公司（以下简称江苏康正公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市丰县人民法院(2016)苏0321民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江苏康正公司委托诉讼代理人**，被上诉人徐州丰华公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

江苏康正公司向本院提起上诉，请求依法撤销原判，通过司法鉴定确定价款，依法改判被上诉人支付工程款。事实及理由：工程竣工交付后，被上诉人拒不接收我方提交的工程决算资料，延误拖延，已经构成违约，一审法院对我方提交的被上诉人拒不接收材料的录音不质证，属于程序违法。双方是施工合同关系，应当按照合同结算施工款。合同约定的丰县中阳造价事务所并不存在，应依法通过司法鉴定程序处理。

被上诉人徐州丰华房地产开发有限公司答辩称：我公司从未怠于接收工程结算资料，按照合同约定，该项目为政府投资项目，应由丰县开发区审计后确定价款。现同意在工程造价审计部门认可上诉人在庭审过程提供的结算资料具备工程造价审计条件的情况下，按照双方约定委托丰县中阳造价审计事务所（丰县中阳工程造价咨询有限责任公司）进行造价审计。

江苏康正公司在一审诉讼请求：按照申报决算923.2万余元，扣除已抵偿工程款，请求判令被告徐州丰华房地产开发有限公司支付工程款8291651.86元及利息等。一审判决送达后，被上诉人徐州丰华房地产开发有限公司又支付了上诉人江苏康正公司300万元工程款。

原审法院认为：涉案工程未经招标应当认定合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原、被告约定工程造价为以丰县开发区审计的工程造价下浮15%，作为此工程造价；付款方式为七天内支付经双方认可并达到送审计单位审计的预决算总价的30%，待审计出来后，七天内支付审计后的预决算工程款的95%。本案中双方签订的合同中对工程造价及工程款的决算的约定，性质上属于发包人与承包人债权债务关系的清理，相较于施工合同而言，该约定具有相对的独立性，根据合同法第九十八的规定，应认定其效力。关于原告申请对工程造价鉴定的处理。本案中双方对工程量没有争议。主要对工程造价的约定有争议。参照江苏省高级人民法院民一庭制作的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第三十条规定：对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许。但双方当事人合同约定经行政审计、财政评审的结论作为工程款结算依据的除外。本案中双方约定工程造价以丰县开发区审计的工程造价下浮15%作为结算依据，依据相关法律规定，原告申请工程造价鉴定不符合合同约定的鉴定条件，不予准许。本案不经过审计，不能确定工程款的具体数额，故，原告要求被告支付工程款数额的证据不足，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释理解与适用》第九十条之规定，判决：驳回原告江苏康正建设有限公司的诉讼请求。

本院经审查认为，涉案安居七期工程主要用于建设拆迁安置房和开发商品房。丰县经济开发区以丰县星城房地产开发有限公司名义推进，星城公司与***、祝耀新签订联合开发协议书，丰县经济开发区作为协议监证方，星城公司协调供地，*启航、祝耀新出资建设并交付安置房，以建设安置房投资冲抵所得商品房建设用地价款。协议另约定设立项目公司，即本案被上诉人徐州丰华房地产开发有限公司。上诉人与被上诉人签订的基础设施施工协议，主要施工内容为安居七期工程的道路、广场、地下管网等配套附属工程。协议约定的付款方式“工程全部完成并经相关部门验收合格后，七天内支付经双方认可并达到送审计单位审计的预决算总价的30%（甲方预决算单位是开发区认可的丰县中阳造价事务所）；待审计出来后，七天内支付审计后的预决算工程款的95%，余款5%作为质保金，满一年七天内一次性支付”。结合案件实际情况和合同文本文义，双方约定的真实意思表示是，竣工验收后七天内支付预决算总价的30%；审计结束后，再按约定支付余款。在一审诉讼前，被上诉人支付款项未达到约定的30%标准。根据案件实际情况和合同条款，本案不属于需以行政审计为最终结论作为工程款结算依据的情况。工程已于2015年底交付使用，被上诉人无充分证据证明上诉人作为施工人拖延审计，故应对工程进行司法鉴定以确定工程价款。虽然被上诉人附条件同意进行审计，但鉴于一审未予司法鉴定，二审直接鉴定可能会剥夺当事人上诉权，故本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销丰县人民法院(2016)苏0321民初2026号民事判决；

二、将本案发回丰县人民法院重审。

审判长**

审判员***

代理审判员孟娟

二〇一七年二月二十四日

书记员**