宁波思凯模具制造有限公司与浙江腾宇建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁海县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0226民初245号

原告：宁波思凯模具制造有限公司，住所地：宁海县梅林街道梅林北路，统一社会信用代码91330226764513922E。

法定代表人：赵志坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史挺帅，浙江诚航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何惠惠，女，1966年12月24日出生，汉族，住宁海县，系宁波思凯模具制造有限公司员工。

被告：浙江腾宇建设有限公司，住所地：宁海县西店镇吉山村10号，统一社会信用代码91330226688038698F。

法定代表人：邬文国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜恩波，宁海县天河法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：蔡岳春，男，1966年1月17日出生，汉族，系浙江腾宇建设有限公司员工，住宁海县。

原告宁波思凯模具制造有限公司与被告浙江腾宇建设有限公司建设工程合同纠纷一案，于2020年1月7日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理，原告宁波思凯模具制造有限公司的委托诉讼代理人史挺帅、何惠惠，被告浙江腾宇建设有限公司的委托诉讼代理人颜恩波、蔡岳春到庭参加诉讼。审理期间，原、被告申请庭外和解60天，和解期间，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。

原告宁波思凯模具制造有限公司诉请要求：1.被告浙江腾宇建设有限公司支付原告工期延误违约金113000元；2.被告浙江腾宇建设有限公司支付原告财产保全损失43782.7元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将位于宁海县地块的车间Ａ工程发包给被告施工，工程合同价为2660000元，合同签订后7日内支付工程预付款260000元，竣工并通过验收合格后付款至合同价的90%，余款待工程结算审核完成后，除4%的保修金外，一次性付清。合同约定工期为总日历天数200天，计划开工日期为2016年8月15日，计划竣工日期为2017年3月15日。同时约定因被告原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为1000元／天（上限为合同价款的3%）。合同签订后，被告于2016年10月26日开工，于2017年9月4日竣工验收，实际施工天数为313日历天，比约定工期延长了113个日历天。截至2018年3月，被告共计支付工程款2530000元。2019年1月18日，被告以原告拖欠工程款391124元为由申请财产保全，查封了原告在宁波银行账户内的资金400000元。2019年1月28日，被告向法院起诉要求原告支付工程款391124元。2019年8月28日，经法院委托鉴定，涉案工程造价为2697913元。2019年11月18日，法院判决认定被告起诉前原告所支付的款项已达到工程价款的90%。综上，原告认为被告延期竣工已构成违约，应按约支付违约金，同时被告滥用财产保全措施，造成原告的损失应予以赔偿。2020年3月30日，原告变更第一项诉请为：被告浙江腾宇建设有限公司支付原告工期延误违约金79800元，其他诉请不变。

为证明自己的主张，原告宁波思凯模具制造有限公司向本院提供以下证据：

1.2016年8月25日的资信证明书复印件一份，以证明原告宁波思凯模具制造有限公司符合建设施工的事实。

2.备案申请表复印件一份、建设工程检测合同一份、地基静载荷试验报告一份，以证明原告宁波思凯模具制造有限公司车检A工程回填层平板静载荷符合设计要求，工程已实际开工的事实。

3.承包商履约保函及建筑工程施工许可证各一份，以证明被告浙江腾宇建设有限公司因资金紧张于2016年11月9日提供承包商履约保函，建筑工程施工许可证于2016年11月24日颁发的事实。

被告浙江腾宇建设有限公司答辩称：1.本案所涉项目工程工期延误系原告自身原因造成：宁波思凯模具制造有限公司车间A工程系原告发包给被告的，双方签订的施工合同明确约定合同签订生效后7日内，原告需向被告支付工程预付款，并需按月完成开工准备工作。涉案工程的基础地基部分系原告自行施工，原告于2016年10月20日向被告提供了一份地基静载荷试验报告，被告认为地基基础部分已经经过实地的检验并且试验报告已经向质检站备份完成，因此被告于2016年10月26日出具了开工报告。2016年11月9日，被告提供履约担保函，直至2016年11月24日，原告才取得建筑工程施工许可证。2016年12月1日，原告向被告支付工程预付款260000元。2016年11月30日，质检站对该工程基础部分钢筋检查时发现地基承载力检测报告未备案、独立基础下现场做法与施工图纸不符、未按设计要求对分层回填土进行密实度检测，要求原告立即整改。2016年12月14日，原告整改完成并于2016年12月26日基础部分验收合格。因此实际开工日期为2016年12月27日；2.铝合金门窗工程、车间卷帘门、配电房防火门、楼梯间防盗门、车间灯具均是由原告自行采购，原告采购时供货商供货不准时造成了被告工期拖延。被告承包的主体钢结构工程在2017年5月12日就已经验收合格，而在2017年5月12日至2017年8月18日这段时间内，被告均在等门窗、灯具等货物；3.春节放假期间可法定延长工期7天；4.2016年12月27日至2017年8月18日期间因不可抗力原因停工13日；5.原告在施工过程中，增加了围墙、室内电缆沟、排沟等工程，这些工程不包含在施工图纸中，相应的工期天数15日应扣除；6.原告为了节省开支，未聘请监理方，造成被告并没有相关延误工期的签证，只能由工地负责人蔡岳春手工记载；7.原告未提供其实际损失的证据，被告认为车间A工程的些许延迟竣工并未对原告造成实际的影响和损失，且合同中约定的违约金上限为合同价款的3%，本案原告主张的违约金损失过高，人民法院应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量；8.被告向原告提交了竣工结算书，双方多次协商工程款事项，被告依据结算书提起诉讼并对原告的账户进行保全没有问题。

为证明自己的主张，被告浙江腾宇建设有限公司向本院提供以下证据：

1.基础验收纪要复印件，以证明被告实际开工日期为2016年12月27日的事实。

2.中国建设银行单位客户专用回单复印件一份，以证明原告于2016年12月1日支付工程预付款260000元，因原告延期支付工程预付款造成了工程开工延误的事实。

3.现场勘察纪要复印件一份、整改回执单打印件一份，以证明案涉工程的土方开挖及碎石垫层系原告自行完成，因地基承载力检测报告未备案及未进行密实度检测等因素需整改，原告完成整改的时间是2016年12月14日，基础部分验收合格的时间为2016年12月26日，如果我们开工时间不能自2016年12月27日开始计算，也应当自2016年12月15日开始计算的事实。

4.手工施工日记一本、气象报告打印件一组，以证明因不可抗力造成的工期延误合计13天的事实。

5.单位工程竣工报告复印件一份、宁波市房屋建筑工程竣工验收报告复印件一份，以证明被告向原告提交竣工报告的时间是2017年8月18日，竣工验收合格日期是2017年9月4日的事实。

经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认证如下：

一、对原告提供的证据1，被告浙江腾宇建设有限公司对其真实性、合法性无异议，对于关联性和证明目的有异议，认为只能证明原告账户有相应存款。本院对该份证据的真实性予以认定。

二、对原告提供的证据2，被告浙江腾宇建设有限公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份报告是原告为了应付质检站的检查，后期制作的。本院经审查认为，被告未提供证据证明该份报告形成时间晚于报告的落款时间，且被告答辩时亦陈述其在收到该份报告后于2016年10月26日出具了开工报告，故本院对被告的质证意见不予采纳，对原告提供的该组证据的真实性予以认定。

三、对原告提供的证据3，被告浙江腾宇建设有限公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为原告应按约支付工程预付款后，被告再提供履约保函。建设工程施工许可证于2016年11月24日办理，被告的开工日期应从原告拿到建设工程许可证后开始计算，但因原告回填层的问题需要整改，直到2016年12月14日整改完成，实际开工日期也应从2016年12月15日开始计算。本院对该组证据的真实性予以认定。

四、对被告提供的证据1，原告宁波思凯模具制造有限公司认为2016年12月26日基础部分已经完工了，被告主张从2016年12月27日计算工期是不合适的。本院对该组证据的真实性予以认定。

五、对被告提供的证据2，原告宁波思凯模具制造有限公司对该份证据没有异议，但认为原告支付预付款与被告提供履约保函没有必然联系，在原告支付预付款之前，案涉工程已实际开工。本院对该份证据予以认定。

六、对被告提供的证据3，原告宁波思凯模具制造有限公司认为整改的内容是地基承载力检测报告未备案、独立基础下现场做法与施工图纸不符、未按设计要求对分层回填土进行密实度检测，原告及时对检测报告进行了报备，只是未向住建部门备案，检测报告是施工完成后作出的，整改回执单出具时基础已经完工，相关检测也已经做了。本院对该组证据的真实性予以认定。

七、对被告提供的证据4，原告宁波思凯模具制造有限公司认为需要宁海县气象部门的气象记录才能作为证据，被告提供的天气查询不符合合同约定的恶劣天气条件，且合同并没有关于恶劣天气是否能够达到工期延误标准的约定；对于手工施工日记的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，被告提供的天气查询未经气象部门验证，本院难以确定真实性，手工施工日记系被告的员工蔡岳春记载，本院亦无法确定其真实性，故本院对该组证据均不予认定。

八、对被告提供的证据5，原告宁波思凯模具制造有限公司认为2017年8月8日收到竣工报告时，尚有一部分工程未完工，至2017年9月4日竣工验收合格了，但尚需要整改。本院对该组证据的真实性予以认定。

经审理，本院认定如下事实：

2016年8月15日，原告宁波思凯模具制造有限公司与被告浙江腾宇建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告将其车间A工程发包给被告施工，合同计划开工日期2016年8月15日，计划竣工日期2017年3月5日，工期总日历天数200天。合同签订后7天内，被告向原告提供符合合同附件8格式的银行保函一份，原告支付260000元工程预付款。因被告原因导致工期延误，逾期竣工违约金计算方法为1000元/天，逾期竣工违约金的上限为合同价款的3%。《建设工程施工合同》第7.7条约定异常恶劣的气候条件包括24小时内降雨量达到50㎜以上；风速达到8级及以上的热带风暴（或台风）；日气温超过38度或低于零下10度等。

2016年11月30日，对案涉工程基础钢筋隐蔽检查时，发现存在以下问题：1.地基承载力检测报告未备案；2.独立基础下现场做法同施工图纸不符；3.未按设计要求对分层回填土进行密实度检测。后于2016年12月14日整改完成，并出具了整改回执单。

2019年1月9日，被告浙江腾宇建设有限公司申请诉前财产保全，要求冻结被申请人宁波思凯模具制造有限公司400000元的银行存款或查封其他同等价值的财产。本院于同日作出（2019）浙0226财保19号民事裁定书，裁定冻结被申请人宁波思凯模具制造有限公司400000元的银行存款或查封其他同等价值的财产。后被告浙江腾宇建设有限公司诉至本院，本院于2019年1月28日受理，案号为（2019）浙0226立预11号，在预立案处理过程中，原告宁波思凯模具制造有限公司申请对涉案工程价款进行鉴定。后本院于2019年10月10日正式立案受理，案号为（2019）浙0226民初6027号。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利和义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。案涉工程于2016年10月26日开工，于2017年9月4日竣工验收，已经生效判决确认，本院予以认定。根据生效判决，案涉工程实际工期为313天。本案的争议焦点在于案涉工程工期顺延天数。根据庭审查明的事实，案涉工程地基的开挖、回填系由原告自行施工，在2016年11月30日对基础钢筋隐蔽检查时发现的问题，属原告方施工的问题，直至2016年12月14日整改完成，此期间可以顺延工期14天。被告主张因不可抗力顺延工期13日，根据宁海国家一般气象站的监测资料并结合双方合同约定，本院认定因恶劣气象条件顺延工期13日。排沟、围墙系原告方增加的工程，必然导致工期的增加，本院参照合同约定的工期及实际造价，酌定因排沟、围墙工程顺延工期7日。被告于2017年8月18日提交了竣工报告，案涉工程于2017年9月4日验收合格，被告未举证证明此期间原告恶意拖延验收，本院不认定为顺延工期期间。被告主张因供货不准时造成延期，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。被告主张春节假期顺延工期7日，但春节假期系传统节假日，原、被告双方在签订《建设工程施工合同》时已经预见并包含在合同约定的工期内，故本院对该抗辩不予采信。工期违约，应按约承担违约责任。原告宁波思凯模具制造有限公司要求被告浙江腾宇建设有限公司支付工期延误违约金，应予支持。现扣除顺延工期期间后，本院认定案涉工程工期延误79日，故被告应当向原告支付违约金79000元。本院根据涉案工程的实际延误天数、合同总价款等因素，认为上述违约金数额在合理范围内，本院不予调整。

原告宁波思凯模具制造有限公司主张被告浙江腾宇建设有限公司申请诉前财产保全并因此造成了原告的损失，要求按月利率1.2%计算保全损失。对此，本院认为，申请人申请保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，故申请人主观有过错系承担侵权责任的前提条件。财产保全措施本身是基于法律的明确规定，系诉讼当事人可依法行使的一项重要权利，因此财产保全损害赔偿责任的过错程度应达到故意或重大过失才更符合立法的本意。本案中，在被告浙江腾宇建设有限公司申请诉前财产保全及就涉案工程工程款起诉之前，双方对于工程款项存有争议且存在多次协商的情形，被告基于决算书确定的数额提起诉前财产保全并提起诉讼均是基于合理的诉讼请求，因此，被告提起诉前财产保全并不存在过错。故本院对原告的该项诉请不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告浙江腾宇建设有限公司于判决生效后十日内支付原告宁波思凯模具制造有限公司工期延误违约金79000元；

二、驳回原告宁波思凯模具制造有限公司的其他诉讼请求。

如果被告浙江腾宇建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2772元，减半收取1386元，由原告宁波思凯模具制造有限公司负担498.5元，由被告浙江腾宇建设有限公司负担887.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

原告宁波思凯模具制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江腾宇建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。

审判员　　查鹏程

二〇二〇年六月五日

书记员　　林爱蓉

不履行裁判法律后果告知书

一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。

二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。

三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。